Решение № 6349 от 1.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3825/2015 г.

Решение № 6349 от 1.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3825/2015 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "СЖС-ИКП Инфраструктура ДЗЗД" с участници: "СЖС България" ЕООД, "СЖС Чех Републик", с. р. о., Чешка Република и "ИнжКонсултПроект" ООД, гр. София (наричани по нататък ДЗЗД), подадена от законния представител на обединението Анелия Андреева, против Решение № 175 от 24.02.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-74/26.01.2015 г., с което е оставена без уважение жалбата на "СЖС-ИКП инфраструктура ДЗЗД", гр. София срещу Решение № 3/08.01.2015 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител на консултантска услуга във връзка с изпълнението на строителство на обект BG161PO001/2.1-01/2007/001 Лот 76 Рехабилитация и реконструкция на път III-235 - "Път II-21-Зафирово - разклон Долно Ряхово - Малък Преславец - Пристанище Mалък Преславец" от км 39+117 до км 53+023, с обща дължина 13,906 км, област Силистра", а жалбоподателите са възложени разноските в производството пред КЗК. Със същото решение жалбоподателят (ДЗЗД) е отстранен от участие във възлагателната процедура на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно като постановено в нарушение с материалния закон, при съществени нарушения на процесуални разпоредби и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че решението е необосновано, тъй като е постановено при незаконосъобразен състав на Комисията, като очевидно по изложените доводи се има предвид решението на възложителя, а не на решението на КЗК, което е предмет на касационен контрол понастоящем, твърди се че определеният за изпълнител участник не е спазил задължителните условия в Тръжната документация (вероятно се има предвид "предварително обявените условия" по см. на § 1, т. 19а от ДР на ЗОП). По тези и други съображения относно необоснованост на изводите на КЗК спрямо ЗОП и практиката по аналогични случаи моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище. Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура", чрез процесуален представител юриск. Кабакчиева мотивира становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Заинтересованата страна - "Трафик Холдинг" ЕООД не ангажира становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, Четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № 147/30.06.2014 г. на Председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" е открита "открита" по вид процедура по реда на ЗОП с предмет: "Избор на изпълнител на консултантска услуга във връзка с изпълнението на строителство на обект BG161PO001/2.1-01/2007/001 Лот 76 Рехабилитация и реконструкция на път III-235 -"Път II-21-Зафирово - разклон Долно Ряхово - Малък Преславец - Пристанище Mалък Преславец" от км 39+117 до км 53+023, с обща дължина 13,906 км, област Силистра". С Решението за откриване са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие в процедурата. Възложителят е назначил със Заповед № РД-11-989/19.09.2014 г. комисия в посочен състав и квалификации. Дейността на комисията по чл. 34 ЗОП е обективирана в протоколи № 1.1/19.09.2014 г., № 1.2/16.10.2014 г., протокол № 2/03.11.2014 г. и протокол № 3/12.11.2014 г. Видно от Протокол № 3, оценителната комисия е отворила и оповестила ценовите оферти на допуснатите до този етап петима участници като е било установено, че ценовата оферта на участника "СЖС - ИКП инфраструктура" ДЗЗД е по-ниска с повече от 20% от общата стойност в офертите на останалите участници в процедурата. На основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП комисията е изискала от този участник подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложената цена. Впоследствие своевременно такава обосновка е постъпила, а след като помощният орган я е разгледал и анализирал, касаторът е предложен за отстраняване и е извършено класирането на допуснатите до този етап участници. Основно мотивите за отстраняване са, че в изисканата на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП и представена от участника "СЖС - ИКП инфраструктура" ДЗЗД писмена обосновка, посочените обстоятелства за оригиналност на техническото решение, наличие на благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на обществената поръчка, обективно не обуславят посочената 20% по-благоприятна цена за изпълнение. По съществото на доводите е прието, че писмената обосновка не съдържа необходимите ценови анализи и обосновки, доказващи начина на образуване на предложените цени, което не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 2 от ЗОП, въз основа на което и на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, комисията го е предложила за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Впоследствие, с Решение № 3/08.01.2015 г. на Председателя на УС на АПИ, на осн. чл. 73, ал. 1 от ЗОП и цитираните протоколи от дейността на комисията е обявено класирането и за изпълнител на обществената поръчка е определен "Трафик Консулт" ЕООД. С т. 3 на решението, на осн. чл. 73, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 3, предл. 2 от ЗОП, във вр. с раздел VI. 3, т. 23 от Документацията за участие, ДЗЗД "СЖС - ИКП инфраструктура" е отстранено от участие. Решението е обжалвано пред КЗК, която е постановила обжалвания понастоящем резултат, с който жалбата е отхвърлена като неоснователна. Като неоснователен се преценява и понастоящем довода в касационната жалба относно членове на комисията по чл. 34 от ЗОП поради липсата на необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП предвижда в състава на помощния орган да бъде включен поне един правоспособен юрист, като по отношение на останалите членове въпросът е оставен на преценката на възложителя, но със задължителното указание лицата да притежават необходима професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на дадената обществена поръчка. Видно от заповедта за назначаване на комисията и допълнително представените документи, касаещи квалификацията и опита на експертите, включени в нея, законовите задължения при определянето на състава на помощния орган са изпълнени. В състава на помощния орган на възложителя не са включени външни експерти по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, но следва да се отбележи, че законът предвижда тази правна възможност, а не задължение за подобен избор. Преценката относно е изцяло в оперативната самостоятелност на възложителя, като негово задължение е единствено да назначи комисия, чиито членове да отговарят на формалните изисквания на закона и които да могат да вземат съответните обосновани и обективни решения при провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Неоснователен и другия довод в жалбата - за необоснованото и незаконосъбразно отстраняване от процедурата. В тази връзка КЗК е приела като неоснователни доводите на жалбоподателя за неправилното му отстраняване на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Според КЗК, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изложила подробни мотиви, с които не е приема писмената обосновка на участника. КЗК е приела, че комисията, назначена от възложителя, е извършила преценка на изложените обстоятелства в представената писмена обосновка за предложената цена за изпълнение на поръчката. По отношение правилността на мотивите на комисията за отхвърляне офертата на участника КЗК е преценила, че съгласно чл. 70, ал. 3 от ЗОП, комисията, назначена от възложителя, е тази, която преценява дали посочените в писмената обосновка обстоятелства са обективни. Тази преценка в случая е налице, обективирана е в протокола на комисията за провеждане на процедурата и е видно, че в мотивите са обсъдени именно обстоятелства, посочени в писмената обосновка. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обуславят наличие на релевираните основания за отмяна. Основният довод на жалбоподателя, развит и в настоящето производство, е по отношение на законосъобразността на решението на възложителя, с което този участник е отстранен от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Настоящият състав споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на пределите, в които се осъществява контрола за законосъобразност. Не се оспорва от жалбоподателя, че неговото предложение по отношение на критерия цена на изпълнение е с 20% по-благоприятен от средната стойност на останалите предложения, поради което правилно комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала обосновка на предложението по този критерий. Правилно КЗК е преценила, че решението относно приемането на представена от участник обосновка се приема при осъществяване на допусната от закона дискреция, поради което контрола за законосъобразност е ограничен. Упражняването на правомощие при оперативна самостоятелност не е изведено извън обсега на контрола за законосъобразност, но в тези случаи проверката се ограничава до това дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт при упражняване на предоставената дискреция. Във връзка с коментираните проблеми, следва да се има предвид обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не обосновката е законово ограничена в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, и то в две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Елемент от аналитичната дейност на помощната комисия е да разгледа посочените от участника обстоятелства и да мотивира извод за това дали тези обстоятелства могат да се преценят като обективни при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В случая комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите напълно е съобразила вменените и задължения и е изложила подробни мотиви, поради които не приема посочените от участника обстоятелства като обективни. По преписката се съдържат множество данни за специфичните възможности на участника за изпълнение на поръчки със същия или сходен предмет и то при сравнително ниски цени на изпълнение, по което всъщност не се спори от страните. Във всички случаи обаче тези възможности за ценообразуване трябва да са обективирани по такъв начин, че да създадат ясна и конкретна представа във възложителя и помощната комисия до степен, която да им позволи да извършат обективна преценка на тези възможности в съответствие с целите на поръчката. В случая обосновката във вида и съдържанието както е представена по отношение на ценообразуването съдържа данни, които налага допълнителни изчисления по отношение използваните техника, разходи за персонал и др. и то в условията на евентуалност и поради това не е в състояние да категорично да убеди, че са налице законово изискуемите обективни обстоятелства за изпълнение на поръчката при така предложената цена. С оглед горното и след извършената проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие, не се установяват визираните от него нарушения. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране, респ. отстраняване на участник. Изводите на КЗК по съществото на спора са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им се приповтарят с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, касаторът следва да заплати на ответника-възложител разноски в размер на 500 лв. за юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение,