Решение № 3304 от 23.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1906/2016 г.

Решение № 3304 от 23.03.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1906/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Петя Желева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административно-процесуален кодекс (АПК).

Образувано е по две касационни жалби, съответно на Комисия за защита на конкуренцията, подадена чрез процесуалния представител юрк. А. К., и на "Летище София" ЕАД, със седалище гр. София, представлявано от Изпълнителния директор Х. Щ., подадена чрез процесуални представители адв. З. Т. и Д. С., срещу Решение № 12819/30.11.2015 г., постановено по адм. дело № 9207/2014 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение, с което е отменено Решение 740/05.06.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК - 1074/2012 г. и преписката върната на Комисията за защита на конкуренцията за постановяване на ново решение, при съобразяване с мотивите на съдебния акт.

В двете касационни жалби са наведени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания за отмяна по . Твърдяното съществено нарушение на съдопроизводствените правила се обосновава в касационната жалба на "Летище София" ЕАД с довода, че оспореното решение не съдържа мотиви по всички съображения и възражения на тази страна. Твърдяното нарушение на материалния закон се обосновава в двете касационни жалби с доводи, че неправилно съдът приел, че "Летище София" ЕАД е с господстващо положение на пазара по смисъла на чл. 20 от Закона за защита на конкуренцията, тъй като въпреки възприетите от съда фактори, обуславящи извода му за господстващо положение, не е независимо от своите конкуренти и клиенти, а отделно от това в касационната жалба на "Летище София" ЕАД се оспорва възприетата от съда установеност на тези фактори. Твърди се и необоснованост на съдебния акт, като постановен в противоречие със събраните доказателства. Касаторът КЗК оспорва решението и частта за разноските, като излага съображения, че присъденото възнаграждение за адвокат е необосновано завишено и несъобразено с обстоятелството, че делото не е с материален интерес.

В заключение се претендира постановяване на съдебно решение, с което да се отмени оспореното решение и вместо него да се отхвърли оспорването на Решение 740/05.06.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Касаторите претендират и направените по делото разноски.

Ответникът - "Суиспорт България" АД, чрез процесуални представители адв. П. С. и адв. С. Г., оспорва касационните жалби. Моли съдът да постанови решение, с което остави в сила оспореното решение. Претендира присъждане на направените по делото разноски за касационната инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на двете касационни жалби.

Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия счита, че касационните жалби са подадени от надлежни страни, в срок и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователна.

С обжалваното Решение № 12819/30.11.2015 г., постановено по адм. дело № 9207/2014 г. по описа на ВАС, Четвърто отделение, е отменено Решение 740/05.06.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК - 1074/2012 г., преписката е върната на КЗК за постановяване на ново решение, при съобразяване с мотивите на съдебния акт и осъдена КЗК да заплати на "Суиспорт България" АД сумата от 18 050 лева, представляваща разноски по делото в намален от съда размер.

За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореното Решение 740/05.06.2014 г. по преписка № КЗК - 1074/2012 г. на КЗК е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при липса на съществени нарушения на административно-производствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Спорът пред тричленния състав на ВАС е бил за наличие на една от предпоставките за установяване на нарушение на забраната за злоупотреба с господстващо положение по чл. 21 от ЗЗК, а именно предпоставката наличие на господстващо положение на "Летище София" ЕАД в периода 2010-2012 г. на пазара на услуги по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Летище София.

Комисията за защита на конкуренцията е приела за установено, че "Летище София" ЕАД притежава съществен пазарен дял - повече от 50 % от пазара на услуги по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Летище София, който значително надвишава този на неговите конкуренти, определен при прилагането на различни показатели - "брой обслужени въздухоплавателни средства", "брой обслужени пътници" и "приходи от продажби", но след като за периода 2010-2012 г. се наблюдавала трайна тенденция към намаляване на пазарния дял на "Летище София" ЕАД от навлизането на трети надземен оператор - "Голдеър Хендлинг България" ООД, който оферирал най-атрактивни цени, а и самите автопревозвачи, като клиенти на услугите по наземно обслужване били в позиция да указват влияние при договарянето на условията, то "Летище София" ЕАД било принудено да съобразява поведението си с другите участници на пазара и не притежавало позиция на независимо от своите конкуренти и клиенти предприятие, поради което е направен извод, че не притежава господстващо положение на дефинирания пазар.

Тричленния състав на ВАС е приел за неправилен извода на КЗК, че "Летище София" ЕАД не е предприятие с господстващо положение на пазара по надземно обслужване на въздохоплавателни средства на територията на Летище София, съответно за неправилен извода на КЗК, че не е налице задължителен елемент от състава на забраната за злоупотреба с господстващо положение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Съдът е приел, че КЗК правилно е определила съответния пазар - пазарът на услуги по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Летище София, както и основните му участници - "Летище София" ЕАД, "Суиспорт България" АД и "Голдеър Хендлинг България" ООД за периода 2010-2012 г., но предвид установените по преписката факти относно пазарните дялове на участниците, техните финансови ресурси и техническа обезпеченост, както и бариерите за навлизане на нови участници, съдът е приел за неправилен правния извод за липсата на господстващо положение на "Летище София" ЕАД. Наличието на господстващо положение, съдът е обосновал със следните фактори, които приел за установени:

1. Съвместяване на функциите, които има "Летище София" ЕАД на летищен оператор, на летищна администрация и оператор по наземно обслужване на територията на Летище София, което му осигурява естествен монопол на пазара на услугите по администриране, управление и експлоатация на Летище София и по този начин му позволява да влияе на вертикално свързаните пазари, какъвто е пазарът по наземно обслужване на Летище София.

1. Високия пазарен дял на пазара на услуги по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Летище София с оглед установеното, че в периода 2010 - 2012 г. пазарният дял на "Летище София" ЕАД, изчислен на база "брой обслужени въздухоплавателни средства", "брой обслужени пътници" и "приходи от продажби" e над 50%, като разликата със следващия участник е значителна, което го квалифицира като водещ участник на пазара на наземни услуги на територията на Летище София, със значителна преднина пред другите участници.

1. Възможност за достъп до допълнителни финансови ресурси, които му предоставят предимство пред останалите наземни оператори. Тези допълнителни финансови ресурси произтичали от възможността "Летище София" ЕАД да подпомага дейността си по надземно обслужване от останалите си дейности на летищен оператор и летищна администрация с оглед установената чрез икономическа експертиза възможност за преливане на сметките на отделните дейности на "Летище София" ЕАД.

1. Наличието на бариери за навлизане на нови участници, предвид че извършването на дейността по наземно обслужване е свързана с високи първоначални разходи, както и с получаването на лиценз, издаван въз основа на усложнена административна процедура, изискваща доказване на техническа и кадрова обезпеченост, както и финансова стабилност, което поставяло високи и трудно преодолими бариери за навлизане на нови конкуренти на съответния пазар.

Съдът е изложил съображения, че от наблюдавания спад в пазарния дял на "Летище София" ЕАД в периода 2010-2012 г. не може да се направи извод за липса на господстващо положение, тъй като позицията му на водещ участник остава стабилна поради значителната преднина пред другите участници, а и поради правните съображения, че намаляването на пазарния дял на водещия участник на даден пазар не изключва съществуването на господстващо положение.

Настоящият съдебен състав на ВАС счита, че оспореното решение е правилно и не страда от наведените в касационните жалби пороци, съставляващи отменителни основания.

Неоснователни са твърденията в касационните жалби за неправилност на решението, поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Съдът е изложил собствени мотиви по всички съществени фактически и правни въпроси по делото. При правилно разпределение на доказателствената тежест, анализ и оценка на събраните доказателства, съдът е достигнал до правилни правни изводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК.

Неоснователни са твърденията в касационните жалби за неправилност на решението, като постановено в нарушение на закона. С касационната жалба се оспорва установеността на факторите, които са преценени от съда като обуславящи господстващо положение на "Летище София" ЕАД в периода 2010-2012 г. на пазара на услуги по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Летище София, както и значението им за определяне на пазарната позиция на "Летище София" ЕАД, като предприятие с господстващо положение.

Съгласно дадената легална дефиниция на понятието господстващо положението на предприятие в чл. 20 от ЗЗК, господстващо е положението на предприятие, което с оглед на своя пазарен дял, финансови ресурси, възможности за достъп до пазара, технологично равнище и стопански отношения с други предприятия може да попречи на конкуренцията на съответния пазар, тъй като е независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи. В съответствие с дадената дефиниция на понятието и множество решения на ЕК и СЕО, съдът е приел, че наличието на господстващо положение на дадено предприятие се определя от икономическата мощ, която последното притежава и която би му позволила да има пазарно поведение, независимо от своите конкуренти, доставчици или купувачи, като по този начин препятства поддържането на действителната конкуренция на съответния пазар.

Веднага следва да се посочи, че наличието на господстващото положение на определено предприятие не изключва по презумпция съществуването на конкуренция на съответния пазар за разлика от случаите на монопол или квазимонопол. Тази позиция единствено гарантира възможност на съответното предприятие да влияе значително върху условията, при които се развива конкуренцията на пазара, както и с възможността то да не се съобразява с наличието и, без от това да търпи загуби. В този смисъл е постановеното в т. 38 от Решение на Съда на ЕО от 29.03.1979 г. по дело 85/76 (Хофман-ла Рош и Ко срещу Комисията на Европейските общности). Следователно навлизането на трети участник на пазара по наземно обслужване на въздухоплавателни средства на територията на Летище София, въвеждането от същия на най-атрактивни цени и възможността на клиентите на надземните оператори да се договарят с този от тях, който предлага най-ниски цени, макар и да са фактори, които влияят на избора на поведение на всички участници на съответния пазар, включително и на този от тях с най-голям дял, не изключват възможността едно от тях да е с господстващо положение, защото не е необходимо едно предприятие да е премахнало всяка възможност за конкуренция, за да бъде прието, че е в състояние на господстващо положение. Наред с това, след като наличието на господстващо положение на едно предприятие се определя от икономическата мощ, която последното притежава, а икономическата мощ не се измерва с неговата рентабилност, констатираното намаляване на пазарния дял на "Летище София" ЕАД за периода 2010-2012 г., обусловено от навлизането на трети участник, не е несъвместимо с господстващото положение, а следва да се разглежда в светлината на съвкупната преценка на факторите, примерно изброени в разпоредбата на чл. 20 от ЗЗК.

Съществуването на господстващо положение на пазара обикновено е резултат от съчетаването на няколко фактора, които взети поотделно не биха били непременно определящи. Сред тези фактори, важно значение има значителния пазарен дял.

По делото е безспорно установено, че и при наблюдаваното намаляване на пазарния дял на "Летище София" ЕАД за периода 2010 г. -2012 г., той остава във величина над 50 %, като изчислението е направено в хода на административното производство на база "брой обслужени въздухоплавателни средства", "брой обслужени пътници" и "приходи от продажби". Също така е безспорно установено, че пазарния дял на "Летище София" ЕАД е несъразмерен с дела на следващия негов най-силен конкурент. Доказателства, от които да се установява противното не са ангажирани, поради което неоснователно е твърдението в касационната жалба на "Летище София" ЕАД, че така възприетия от съда размер на пазарния дял на "Летище София" ЕАД не е установен.

Правилно е прието от съда, че по показател пазарен дял, позицията на "Летище София" ЕАД е водеща и стабилна, независимо от наблюдаваното намаляване на пазарния му дял. Това е така, защото за изследвания период пазарния дял на "Летище София" ЕАД е не само голям - повече от 50 %, но и значително несъразмерен с този на неговия следващ най-голям конкурент, поради което наблюдаваното намаляване на пазарния му дял не обуславя загуба на позицията "предприятие с господстващо положение".

Неоснователни са твърденията в двете касационни жалби, че пазарния дял на "Летище София" ЕАД не му осигурява възможност за независимо от конкурентите и клиентите поведение. При наличие на пазарен дял над 50 % и значително по-ниски дялове на другите участници на пазара следва да се приеме, че пазарния дял осигурява на "Летище София" ЕАД силна пазарна позиция и го превръща в задължителен търговски партньор, което сочи за възможно господство. Както се посочи по-горе този фактор не следва да се разглежда изолирано, а следва да се преценява съвместно с други пазарни предимства на участника с такъв дял.

Правилна е преценката на съда, че в случая е установено наличието и на други фактори, които дават технически и търговски предимства на "Летище София" ЕАД и установяват неблагоприятни условия за навлизане на нови конкуренти. В тази връзка, правилно е преценено от съда, че съвместяването на функциите на летищен оператор, на летищна администрация и оператор по наземно обслужване на територията на Летище София, осигурява на "Летище София" ЕАД естествен монопол на пазара на услугите по администриране, управление и експлоатация на Летище София и по този начин му позволява да влияе на вертикално свързаните пазари, какъвто е пазарът по наземно обслужване на Летище София. В случая е установено, че "Летище София" ЕАД, като конкурент на останалите надземни оператори и като предприятие, което управлява и стопанисва цялата инфраструктура на Летище София, използва основните производствени ресурси и технологии в стопанската си дейност на разглеждания пазар и има нормативно установени права да определя условията и контролира достъпа до летищната инфраструктура на своите конкуренти, включително посредством възможността да инициира пред ГВА ограничаване броя на действащите на летището надземни оператори. От друга страна, правилно съдът е преценил, че съвместяването на тези три функции осигурява допълнителни финансови средства на "Летище София" ЕАД, които му дават възможност да подпомага дейността си по надземно обслужване от останалите си дейности на летищен оператор и летищна администрация.

Неоснователно е твърдението в касационните жалби, че неправилно са отчетени от съда като фактори от значение за определяне на позицията предприятие с господстващо положение съвместяването на функциите, които "Летище София" ЕАД има и възможността за допълнителни финансови ресурси, след като не са събрани доказателства, от които да се установява, че са предприети действия от страна на "Летище София" ЕАД, които да ограничават дейността на другите оператори или от които да се установява преливане на сметките на "Летище София" ЕАД от другите му дейности.

Настоящата инстанция счита, че релевантните за спора факти са правилно установени. След като е безспорно установено, че "Летище София" ЕАД съвместява функции на летищен оператор, на летищна администрация и оператор по наземно обслужване, съществуването на възможността на "Летище София" ЕАД да влияе на пазара по наземно обслужване на Летище София, както и да подпомага дейността по надземно обслужване с другите си дейности е установен. В случая е от значение да се установи съществуването на възможност за влияние, респ. възможност за допълнително финансиране, като не е необходимо да се доказва използването на такава възможност с предприети конкретни действия на влияние или преливане на сметки от различни дейности. Наличието на господстващо положение на дадено предприятие се определя от икономическата мощ, която последното притежава, а не която демонстрира, поради което за установяване наличието на първата предпоставка от състава на чл. 21 от ЗЗК не е необходимо доказването на конкретни действия или поведение на предприятието с господстващо положение.

Правилно съдът е отчел, като четвърти фактор от значение за определяне пазарната мощ на "Летище София" наличието на бариери за навлизане на нови участници. По делото не е спорно, че извършването на дейността по наземно обслужване е свързана с високи първоначални разходи, както и с получаването на лиценз, издаван въз основа на усложнена административна процедура, изискваща доказване на техническа и кадрова обезпеченост, както и финансова стабилност. Тези условия, макар и преодолими значително затрудняват новонавлизащите участници на пазара. Този фактор сам по себе си не би имал значение, но преценен с високия пазарен дял, както и с другите пазарни предимства обосновава наличие на господстващо положение на "Летище София" ЕАД на дефинирания пазар.

Неотносими към спора са останалите аргументи в касационната жалба на "Летище София" ЕАД за липса на доказателства за хищническо поведение и ценова политика на "Летище София" ЕАД, която да ограничава конкуренцията. Тези аргументи биха имали значение за установяване на евентуална злоупотреба на предприятие с господстващо положение, а спорът по настоящото дело е само наличието на първата предпоставка за установяване на нарушение по чл. 21 от ЗЗК - наличие на господстващо положение на "Летище София" ЕАД.

Неоснователни са доводите в касационните жалби, че оспореното решение е неправилно, поради необоснованост. Настоящата инстанция не констатира нарушаване на логическите или опитните правила при преценка на доказателствата и доказателствените факти.

Неоснователна е и касационната жалба на КЗК срещу оспореното решение на тричленния състав на ВАС, в частта за разноските.

Съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, когато съдът отмени обжалвания административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ.

Според чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложима субсидиарно съгласно чл.144 от АПК, когато заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата.

В случая не е спорно, че жалбоподателят в първоинстанционното производство - "Суиспорт България" АД е направило разноски в размер на 37 277 лева, представляващи държавна такса, възнаграждение на вещо лице и адвокатско възнаграждение, а по възражение на КЗК за прекомерност на адвокатския хонорар, съдът е редуцирал разноските за адвокатско възнаграждение до размера на 15 000 лева и присъдил общо разноски в размер на 18 050 лева.

Правилно е твърдението в касационната жалба на КЗК, че делото е административно, без определен материален интерес, тъй като с решението на КЗК не е наложена имуществена санкция. В случая обаче, редуцирания размер на адвокатското възнаграждение, присъдено в полза на "Суиспорт България" АД е съобразен с фактическата и правна сложност на делото, поради което не следва да се изменя, а претенцията на КЗК в тази насока е неоснователна.

Предвид гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че не са налице сочените в касационните жалби отменителни основания, и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационните жалби за неоснователни, а оспореното решение като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила.

По въпроса за разноските в касационното производство:

С оглед приетата неоснователност на касационните жалби, неоснователни са претенциите за разноски на касаторите и основателна претенцията за разноски на ответника по касация "Суиспорт България" АД.

Предвид, че ответника по касация е направил разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 10 256,36 лева и при направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение от страна на КЗК, настоящата инстанция като прецени фактическата и правна сложност на делото, счита, че следва да присъди разноски в редуциран размер от 6 000 лева, като претенцията на "Суиспорт България" АД за разноски до пълния размер намира за неоснователна.

По изложените съображения, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия