Решение № 13223 от 23.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9514/2021 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 64, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационната жалба на община Девин, представлявана от кмета З. Иванов, чрез адв. Люба Ковачева, против решение 233 от 30.06.2021 г., постановено по адм. дело 43/2021 г. по описа на Административен съд Смолян, с което е отхвърлена жалбата срещу Решение РД-02-36-54/12.01.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., обективиращо отказ за верификация и плащане на разходи в общ размер на 112 718.97 лева.

По поддържаните оплаквания за неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му. Касаторът оспорва определеният от органа процент на енергийните спестявания за сградите, обект на въведените по проекта енергоефективни мерки (т. I от акта). Счита, че приложимата нормативна уредба допуска постигнатите икономии да се изчисляват както на база спестена първична енергия, така и на база спестена потребна енергия. Акцентира, че избраният от органа подход съобразно т. 2 от Насоките за кандидатстване е приложим само за обществените сгради. Твърди, че към проектното предложение на общината са приложени доклади за енергийно обследване, в които изчисленията са направени на база потребна енергия, като за жилищната сграда на [улица] се установяват 60.44 % енергийни спестявания. Касаторът не оспорва, че този индикатор не е постигнат за сградата, находяща се в гр. Девин, [улица], но извършените СМР са свързани с конструктивното укрепване на сградата и по тази причина се явяват допустими за финансиране дейности. Възразява срещу извода на органа по т. II от акта, възприет и от съда, за недопустимост на разходите, извършени за дейности, за които е прието, че не са реално изпълнени. Счита, че констатираните недостатъци не обосновават приложеното от органа основание за неверифициране на разходите. Претендира отмяна на съдебното решението и произнасяне по същество, с което оспореният индивидуален административен акт да бъде отменен, ведно с присъждане на направените в двете съдебни инстанции разноски.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 г." (ОПРР), в писмен отговор оспорва касационната жалба. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за частично основателна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на община Девин срещу описаното решение на УО на ОПРР, с което е отказана верификация на разходи в общ размер на 112 718.97 лева във връзка с подадено от бенефициера искане за плащане 3/15.05.2019 г. (окончателно) по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) BG16RFOP001-2.001-0149-C04 и писма BG16RFOP001-2.001-0149-C04-M132 от 15.12.2019 г., BG16RFOP001-2.001-0149-C04-M138 от 28.08.2020 г. и BG16RFOP001-2.001-0149-C04-M143 от 28.10.2020 г., постъпили във връзка с писма BG16RFOP001-2.001-0149-C04-M121 от 17.07.2019 г., BG16RFOP001-2.001-0149-C04-M134 от 07.01.2020 г. и BG16RFOP001-2.001-0149-C04-M139 от 08.09.2020 г. на ръководителя на УО, от които:

Разходи в общ размер на 54 835.16 лв.

Като правно основание за отказа са цитирани разпоредбите на чл. 57, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 62, ал. 2 и чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл. 82, ал. 1 и чл. 84 от Общите условия към АДПБФП. Посочено е, че съгласно Насоките за кандидатстване по процедура BG16RFOP001-2.001 "Енергийна ефективност в периферните райони" за жилищни сгради, студентски общежития и административни сгради на държавната и общинската администрация, за които с внедряване на предвидените енергийноспестяващи мерки (ЕСМ) не се постигат повече от 60% енергийни спестявания (отчитайки понижаването на годишното потребление на първична енергия от сградите), могат да бъдат финансирани единствено задължителните ЕСМ и задължителните мерки, свързани с конструктивното укрепване и мерките за осигуряване на достъпна архитектурна среда. Пояснено е, че СМР, които обхващат: ремонт на покрив; подмяна на асансьори; ремонт на стълбищна клетка, площадки, коридори, асансьори и др., могат да бъдат финансирани с БФП, само ако сградата постигне най-малко клас на енергопотребление "С" и минимум 60% енергийни спестявания. На тази основа са направени следните констатации:

1. За многофамилна жилищна сграда (МЖС) на [улица] са постигнати 45,39% енергийни спестявания след ЕСМ, т.е. под минималния за финансиране на съпътстващите дейности праг от 60 %. Прието е, че част от извършените СМР по приемо-предавателен протокол (ППП) от 28.04.2018 г. не са енергоспестяващи мерки и не са част от мерките по конструктивно възстановяване/усилване на сградата и поради това не са допустими за финансиране, като следва да останат за сметка на бенефициера. Недопустимият разход е изчислен в размер на общо 36 109.10 лв. без ДДС/43 330.92 лв. с ДДС.

2. За МЖС на [улица] са констатирани 32,94% енергийни спестявания. По аналогични съображения за конкретно посочени СМР от ППП от 30.04.2018 г. на обща стойност 9 586.87 лв. без ДДС/11 504.24 лв. с ДДС е прието, че не са част от задължителните ЕСМ и попадат сред мерките по конструктивно възстановяване/усилване на сградата, поради което разходите за тях са недопустими за финансиране.

Разходи в общ размер на 56 976.54 лв., които са недопустими на основание чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 84 и чл. 82, ал. 1, т. 5 от Общите условия към АДПБФП. Отказът в тази част е мотивиран с констатациите за неизпълнени препоръки за извършване на дейности на следните обекти:

1. МЖС "Блок В.", [улица] недопустими за верифициране разходи в общ размер на 1 135.51 лв. без ДДС/1 362,61 лв. с ДДС.

2. МЖС "Военен блок", [улица] недопустими разходи в общ размер на 50 304.33 лв.

3. МЖС "Стара планина", [улица] недопустими разходи в общ размер на 3 809.83 лв. без ДДС/4 571.80 лв. с ДДС.

4. МЖС "Военен блок", [улица] недопустми разходи в общ размер на 614.83 лв. без ДДС/737.80 лв. с ДДС.

Разходи в общ размер на 907,27 лв. Като правно основание за неверифицирането им са посочени чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 84 и чл. 82, ал. 1, т. 5 от Общите условия към АДПБФП и констатациите, че:

1. При извършената документална проверка на обект МЖС [улица] установено фактуриране на количества стоки и СМР, които не са реално изпълнени, т.к. съгласно заповедната книга за ап. 8, ет. 2, подлежащите на извършване дейности са подменени с други. Недопустимият разход е изчислен в размер на общо 306,06 лв. без ДДС/367.27 лв. с ДДС.

2. В сключения с изпълнителя "Интел Дизайн" ЕООД договор са били заложени и платени 2 бр. аудио клипове, а в пакета документи са представени доказателства за изработен и излъчен само един брой аудио клип. Не е верифицирана стойността на един брой аудио клип на стойност 450 лв. без ДДС/540 лв. с ДДС по фактура 0000006536/11.04.2019 г.

Общата стойност на неверифицираните по т. I, т. II и т. III от акта разходи е в размер на 112 718.97 лева.

За да обоснове извод за законосъобразност на постановения от органа отказ, първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен АДПБФП по процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-2.001 "Енергийна ефективност в периферните райони" с номер от ИСУН РД-02-37-257/ 15.11.2016 г. за реализацията на проект "Въвеждане на енергийни мерки на жилищни сгради на територията на град Девин" за следните обекти:

1) Жилищна сграда с адрес град Девин, [улица];

2) Жилищна сграда с адрес град Девин, [улица];

3) Жилищна сграда с адрес град Девин, [улица];

4) Жилищна сграда с адрес град Девин, [улица].

Във връзка с изпълнение на ангажиментите по проекта община Девин е сключила договори с изпълнителите "Интел Дизайн" ЕООД, "Пирс-Д" ООД, "Протектор БГ" ЕООД и "Партрейд" ООД.

В съдебното производство е назначена съдебно-техническа експертиза (СТЕ) със задачи, формулирани и от двете страни, свързани с изчисляване на постигнатите след ЕСМ енергийни спестявания на сградите; установяване на обективното наличие на СМР, разходите за които не са приети от УО за допустими; съотнасянето им към задължителните мерки за енергийна ефективност и тези, свързани с конструктивното укрепване на сградите.

Възприемайки изцяло неоспореното от страните заключение на вещото лице, първоинстанционният съд е концентрира спора по т. I от акта до процентното изражение на постигнатите за жилищните сгради на [улица] [улица] енергийни спестявания. Счел, че те са под необходимите за финансиране с БФП 60 % икономии на база понижаване на годишното потребление на първичната енергия, като за [улица] са постигнати 45.39%, а за [улица] - 32.94% енергийни икономии. Съдът е отхвърлил възражението на жалбоподателя, че подобен подход не е изрично предвиден в Насоките за кандидатстване. Обосновал се е с обстоятелството, че за тези обекти е предвидено условие да достигнат след въвеждане на ЕСМ клас на енергоспестяване минимум "С", който се установява на база интегриран енергиен показател "специфичен годишен разход на първична енергия" в kWh/m. Поради това този енергиен показател следва да участва в изчисленията на нивото постигната енергийна икономия. След като минимумът от 60 % спестявания на сградите не е покрит, разходите за СМР, които не са задължителни ЕСМ и са съпътстващи конструктивното укрепване дейности, не се финансират и законосъобразно са възложени в тежест на бенефициера.

Заключението на съда за обоснованост на решението на УО по т. ІІ е мотивирано от констатациите в т. 6, 7 и 8 от заключението по СТЕ. Позовавайки се на регламентацията в чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ, съдът е потвърдил извода на органа за наличие на неизпълнени препоръки и неизвършени СМР, разходите за които не следва да се верифицират.

По идентичен начин, придържайки се към СТЕ, съдът е отхвърлил оспорването и срещу т. ІIІ от акта на УО, т.к. по договор с "Интел Дизайн" ЕООД са извършени разходи за изработване и излъчване на два аудио клипа, а е изпълнен само един обстоятелство, за което не са били наведени конкретни доводи за отмяна.

Така мотивиран, първоинстанционният съд е отхвърлил изцяло жалбата на община Девин.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно, поради неправилно приложение на материалния закон.

Уредбата на производството по верификация се съдържа в Глава пета, Раздел II "Плащания, верифициране и сертифициране на разходи" от ЗУСЕСИФ - чл. 60 68 от закона. Съгласно тези разпоредби междинни и окончателни плащания се извършват след верифициране с цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при наличие на физически и финансов напредък на проекта. Чрез междинни и окончателни плащания се възстановяват само допустими разходи, верифицирани от управляващия орган. По силата на чл. 62, ал. 3 ЗУСЕСИФ, УО извършва верифициране на разходите въз основа на проверка на документите, представени към искането за плащане и на проверки на място, когато това е приложимо.

Общите условия за допустимост на разходите са регламентирани в чл. 57 и чл. 58 ЗУСЕСИФ. Разпоредбата на чл. 57, ал. 1 от закона предвижда допустимост на разходите, ако са налице едновременно следните условия: 1. разходите са за дейности, съответстващи на критериите за подбор на операции и се извършват от допустими бенефициенти съгласно съответната програма по чл. 3, ал. 2; разходите попадат във включени в документите по чл. 26, ал. 1 и в одобрения проект категории разходи; 3. разходите са за реално доставени продукти, извършени услуги и строителни дейности; 4. разходите са извършени законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство; 5. разходите са отразени в счетоводната документация на бенефициента чрез отделни счетоводни аналитични сметки или в отделна счетоводна система; 6. за направените разходи е налична одитна следа съгласно минималните изисквания на чл. 25 от Делегиран регламент (ЕС) 480/2014 на Комисията от 3 март 2014 г. за допълнение на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство (ОВ, L 138/5 от 13 май 2014 г.) и са спазени изискванията за съхраняване на документите съгласно чл. 140 от Регламент (ЕС) 1303/2013; 7. разходите са съобразени с приложимите правила за предоставяне на държавни помощи.

В случая производството за верификация е по инициатива на бенефициера, който е депозирал пред административния орган искане за окончателно плащане на разходи за СМР, извършени във връзка с включени в техническото обследване на сградите енергийно спестяващи мероприятия.

Прилагайки предвидените в чл. 62, ал. 3 ЗУСЕСИФ способи за проверка, е постановен обжалваният пред АС Смолян отказ за верификация по пера т. I, т. II и т. III.

По отношение на разходите по т. I от акта:

Решението за отказ в тази част е мотивирано с несъответствие на дейностите с чл. 57, ал.1, т. 2 ЗУСЕСИФ и релевантното обстоятелство, че енергийното спестяване на сградите на [улица] [улица] след ЕСМ е под минималния праг от 60%, а съгласно Насоките в тази хипотеза могат да бъдат финансирани единствено задължителните ЕСМ и задължителните мерки, свързани с конструктивното укрепване и мерките за осигуряване на достъпна архитектурна среда на сградата. СМР, които обхващат: ремонт на покрив; подмяна на асансьори; ремонт на стълбищна клетка, площадки, коридори, асансьори и др., не се финансират с БФП, доколкото не попадат във включени в документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ и в одобрения проект категории разходи.

При тези изложени от органа мотиви правилно съдът е концентрирал спора до процентното изражение на постигнатите енергийни икономии, доколкото този въпрос е обуславящ преценката за допустимостта на изпълнените съпътстващи дейности.

Няма спор, че на база годишен разход на първична енергия обектите на [улица] [улица] не достигат изискващите се над 60 % енергийни спестявания - 45.39 % за МЖС на [улица] 32.94 % за сградата на [улица]. Именно на база "първична енергия" са и изчисленията, направени в СТЕ, които съдът неправилно е възприел.

Подобен подход за определяне на постигнати енергийни икономии на жилищните сгради не се съдържа изрично в Насоките за кандидатстване, които по аргумент от чл. 26, ал. 1 ЗУСЕСИФ са задължителни както за бенефициерите на БФП, така и за Управляващия орган.

В т. 2 от документа са дефинирани целите на процедурата, сред които: достигане най-малко клас на енергопотребление "С" в жилищния сектор и в публичната инфраструктура сгради от културната, образователната и социалната инфраструктура и сгради на държавната и общинската администрация; намаляване на разходите за енергия на обществените и жилищните сгради; по-високо ниво на енергийната ефективност, което пряко да допринесе за намаляване на крайното енергийно потребление и косвено - за намаляване на емисиите на парникови газове в малките градове опорни центрове на полицентричната система, подобряване на експлоатационните характеристики за удължаване на жизнения цикъл на сградите.

В същата точка са посочени индикаторите, посредством които се измерва постигането на поставените цели, включително идентификатор за изпълнение (продукт) - "енергийна ефективност", който за обществените индикатори се измерва с "понижаване на годишното потребление на първична енергия", а за жилищните сгради съобразно "брой домакинства, преминали в по-горен клас на енергийно потребление". Идентично е съдържанието на Приложение Д към Насоките в част "Документи за информация": Кодове и идентификатори по процедура BG16RFOP001-2.001 "Енергийна ефективност в периферните райони".