Решение № 5210 от 10.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3490/2012 г.

Решение № 5210 от 10.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3490/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "Пътинженеринг - М" АД, със седалище и адрес на управление: гр. Монтана, представлявано от Т. П. П., срещу Решение № 162 от 16.02.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 49/2012 г., с което се оставя без уважение подадената от дружеството жалба против решение на Кмета на Община Мездра за обявяване на класиране и определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР във връзка с договор за безвъзмездна финансова помощ № BG 161PO001/1.4-06/2010/021 Корекция на река Боденска бара гр. Мездра". Жалбоподателят счита, че постановеното решение е неправилно и незаконосъобразно. На първо място заявява, че направените от КЗК правни изводи по отношение на приемането на писмената им обосновка са незаконосъобразни. Твърди, че помощния орган на възложителя не е следвало да изисква такава обосновка, тъй като в конкретния случай се касае за офериран от тях "срок за изпълнение на поръчката", който попада извън приложното поле на критериите по чл. 37, ал. 1 от ЗОП и комисията не може да откаже да приеме обосновката, т. к. същата е изискана в противоречие на закона, а две от трите основания за отстраняването им са базирани единствено на правото на възложителя да изиска писмена обосновка и да прецени дали да приеме доводите на участника. Независимо от това заявява, че в представената писмена обосновка, касаеща "срока за изпълнение на поръчката" са дали точно и подробно описание на техническия и ресурсен анализ, довел до формирането на предложения срок. На второ място не споделя правните изводи на КЗК по отношение на предложения общ срок за изпълнение на поръчката - 53 календарни дни. Позовава се на т. III от линейния график - "Непосредствено изграждане на обекта" и не възприема изводите, че обосновката не съдържа никое от обективните обстоятелства, посочени в чл. 39, ал. 2 от НВМОП. На трето място счита за неправилни констатациите на КЗК, свързани с несъответствия между скалата на отбелязване на времетраенето в линейния график и надписи за продължителността и брой на работниците върху всяка линия изобразяващ вид за СМР, защото не е взела предвид направеното от дружеството уточнение. Моли решението да бъде отменено и преписката върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие, със задължителни указания за извършване на ново класиране. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят, чрез пълномощника си поддържа жалбата и моли да бъде уважена по изложените в жалбата съображения. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София и Кметът на Община Мездра, не вземат отношение по жалбата. От заинтересованата страна "ИНЕРТСТРОЙ КАЛЕТО" АД, гр. Мездра, чрез надлежно упълномощения адвокат-пълномощник са постъпили писмени бележки, в които се изразява становище, че подадената жалба е неоснователна, бланкетна и целяща единствено и само протакане на процеса, поради което моли да бъде оставена без уважение. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима, като по същество е неоснователна. Правилно на основание чл. 39, ал. 3 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки комисията е предложила за отстраняване жалбоподателя от участие в процедурата и КЗК правилно е приложила материалния закон, като е изложила обосновани и законосъобразни правни изводи относно липсата на нарушения при провеждане на процедурата за малка обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна и жалбата следва да бъде отхвърлена. Жалбата на "Пътинженеринг - М" АД, гр. Монтана е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението по факса на датата 22.02.2012 г., а и като подписана от представляващия дружеството, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 162 от 16.02.2012 г. по преписка № КЗК - 49/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Пътинженеринг - М" АД срещу Решение № 760/29.12.2011 г. на Кмета на община Мездра за обявяване класирането и определянето на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР във връзка с договор за безвъзмездна финансова помощ № BG 161PO001/1.4-06/2010/021 Корекция на река Боденска бара гр. Мездра", открита с Решение № 631/19.10.2011 г. на възложителя. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията, която е единственият специализиран независим административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки, е приела подадената пред нея жалба за неоснователна. Обсъдила е всички направени в жалбата оплаквания за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от по-нататъшно участие в процедурата поради неприемането на писмената му обосновка. На първо място е развила съображения относно приложението на императивната норма на чл. 39, ал. 1 от НВМОП за конкретния случай, като е посочила, че срокът за изпълнение на малката обществена поръчка е подпоказател за оценка, който в съвкупност с предложения гаранционен срок сформира техническото предложение на участника и утвърдената методика за определяне комплексна оценка на предложенията, тоест има числово изражение и след прилагане на математическата формула участниците получават определен брой точки по техническия показател. В тази връзка е направила извод, че нормата се прилага както по отношение на ценово, така и на всяко друго предложение, съдържащо цифрова стойност. При прилагане на формулата (Х-У/Х). 100 КЗК е установила, че техническото предложение относно предложен срок за изпълнение на жалбоподателя е с 44,27 % по-благоприятно от средната стойност на съответното предложение /срок/ в останалите допуснати до оценяване и класиране оферти и следователно законосъобразно и правилно помощният орган е определил процентното изражение на предложения срок за изпълнение на поръчката и е изискал от участника представянето на подробна писмена обосновка, независимо че в протокола не фигурират конкретните изчисления. По отношение на оплакването в жалбата на "Пътинженеринг - М" АД, че незаконосъобразно помощният орган не е приел писмената му обосновка, КЗК е установила, че участникът е предложил срок за изпълнение 53 календарни дни, който е с 44,27% по-благоприятен от средната стойност на останалите предложения. Комисията е разгледала изложените в писмената обосновка аргументи и е преценила, че в същата не са посочени обективни обстоятелства, визирани в чл. 39, ал. 2 от НВПОП, които да обосноват значителната разлика в предложения срок за изпълнение между него и средният срок на останалите участници. Комисията е счела, че в частта "Предложен срок за изпълнение на поръчката" участникът е посочил, че с дневна производителност на полагане от 50 куб. м бетон е напълно осъществимо и реалистично да бъде спазен предложеният срок за изпълнение, а именно 53 дни. Комисията е приела, че това е в противоречие с техническата оферта, където в предложения линеен график за бетоновите работи са предвидени общо 29 дни и следователно при посочената производителност от 50 куб. м бетон на ден е очевидно, че целият обем на бетоновите работи не може да бъде изпълнен за посочения срок. В техническото задание, съдържащо се в документацията, възложителят в табличен вид е направил описание на строително-монтажните работи, които следва да се извършат при реализиране обекта на поръчката. В т. 20 "полагане бетон м 100, неармиран в основи стени, колони, подпл. наст., маш фунд - ККРАН _02.07.002>" е зададено количество 710 куб. м, в т. 21 "полагане бетон м 150, неармиран в основи стени, колони, подл, наст. маш фунд - ККРАН _02-07-003>" е зададено количество 96, а за т. 22 "полагане стоманобетон м200 филцов за стени и шайби с d>15 см - ККРАН _02-07-030>" е зададено количество 1619 куб. м. При положение, че в офертата на "Пътинженеринг - М" АД изрично е предвидено, че дейностите, свързани с бетонните работи са 29 дни, то при оферирана производителност от 50 куб. м бетон за един ден означава, че в проекта ще се вложат общо 1450 куб. м бетон, което е недостатъчно и е в противоречие с описаното по-горе. КЗК е посочила, че в правомощията на помощния орган е в условията на оперативна самостоятелност да приеме обосновката, съответно да отхвърли офертата при положение, че е мотивирала така взетото решение и след като е констатирала, че в случая са налице несъответствия относно дневната производителност на полагане на бетон с предложения срок за изпълнение е приела, че изложените от помощния орган мотиви са адекватни и относими спрямо изложеното в обосновката и изискванията на възложителя разписани в документацията за участие и законосъобразно помощния орган е стигнал до заключение, че обосновката не съдържа никое от обективните обстоятелства визирани в ал. 2 на чл. 39 от НВМОП. По отношение на оплакването в жалбата на "Пътинженеринг - М" АД, че незаконосъобразно е отстранен на третото посочено основание, което е, че има несъответствие в линейния график между скалата за отбелязване на времетраенето и изискваните в документацията надписи за продължителност и брой работници върху всяка линия, изобразяваща вид СМР, КЗК е приела и него за неоснователно, като се е позовала на документите в Плик № 2 "Техническо предложение", установила е несъответствието в продължителността на извършване на отделните видове СМР /върху всяка линия, изобразяваща вид СМР и представената в линейния график скала за отбелязване времетраенето на отделните СМР/ и е направила извод, че правилно и законосъобразно оценъчната комисия е предложила на възложителя да отхвърли офертата на жалбоподателя и поради тази причина. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е правилно. Обществената поръчка с възложител Кмета на Община Мездра и с предмет: "Изпълнение на СМР във връзка с Договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001/1.4-06/2010/021, финансиран от ОП "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. за проект: "Корекция на река Боденска бара - гр. Мездра", е открита и проведена по реда на НВМОП (Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки), която понастоящем не се прилага при възлагане на обществените поръчки, но е била действаща за процесния период. С обжалваното решение № 760 от 29.12.2011 г. е обявено класирането на фирмите от I до VIII място, като класирания на първо място кандидат "Инертстрой Калето" АД Мездра е определен за изпълнител на малката обществена поръчка, а трима от участниците, измежду които и "Пътинженеринг - М" АД Монтана, са отстранени. Решението на възложителя препраща към съставените от комисията протоколи. Видно от Протокола от 13.12.2011 г., помощният орган, при извършената проверка за наличие на предложение за срок на изпълнение, което е с 30 % по-благоприятно от средноаритметичното на останалите предложения, е констатирал, че в тази хипотеза попадат двама от участниците, измежду които и "Пътинженеринг - М" АД Монтана, поради което на основание чл. 39, ал. 1 от НВМОП комисията е изискала да представи писмена обосновка за направеното предложение за срока на изпълнение на поръчката в срок от 3 работни дни от получаване на искането. "Пътинженеринг - М" АД Монтана е представил в срок исканите документи и пояснения, но видно от Протокола от 19.12.2011 г., комисията, след като се е запознала със съдържанието им е решила да предложи офертата на това дружество да бъде отхвърлена на основание чл. 39, ал. 3 от НВМОП. Трите посочени от комисията на възложителя причини за отстраняване са подробно обсъдени от Комисията за защита на конкуренцията и изложените съображения се споделят и от настоящия съдебен състав. Неоснователно е възражението в жалбата пред ВАС, че писмената обосновка е изискана в противоречие на закона, защото конкретния случай попадал извън приложното поле на критериите по чл. 37, ал. 1 от ЗОП. В тази връзка следва да се отбележи, че жалбоподателят погрешно се позовава на стара практика, която вече не намира приложение предвид факта, че цитираните от него решения на КЗК и ВАС са постановени при действието на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП в редакция ДВ, бр. 37 от 5 май 2006 г. съгласно която "ако някой участник предложи цена, която е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за предложената цена. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни след получаване на искането за това". Според следващата редакция в ДВ, бр. 94 от 31 октомври 2008 г., в сила от 01.01.2009 г., "ако някой участник предложи цена, която е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка или съответната обособена позиция, за която участва, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за предложената цена. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни след получаване на искането за това". След изменението в ДВ, бр. 52 от 9 юли 2010 г., което е приложимо за процесния казус, редакцията е следната: "когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". Само за прецизност следва да се отбележи, че понастоящем, считано от 26 февруари 2012 г. е в сила поредното изменение на ЗОП и по-конкретно на чл. 70, ал. 1 със следната редакция: "когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". Идентично е положението с приложимата за настоящия процесен период разпоредба на чл. 39, ал. 1 от НВМОП, и според която в редакция ДВ, бр. 86 от 2.11.2010 г., "когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 22, ал. 1 е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от 3 работни дни от получаване на искането за това". Независимо дали е по чл. 70, ал. 1 от ЗОП или по чл. 39, ал. 1 от НВМОП, нормата, която е с императивен характер при всичките й редакции, е спазена. Комисията на възложителя, предвид използвания от законодателя израз "трябва", а не "може", е била длъжна да изиска подробна писмена обосновка на предложения срок за изпълнение, който безспорно има цифрово изражение, тоест представлява "стойност" по смисъла на закона. Докато в първата и втората редакция изпълнението на задължението за изискване на писмена обосновка е било възможно само по единия критерий - "най-ниска цена", след изменението през 2010 г. вече е без значение кой е избрания от възложителя критерий - дали "най-ниска цена" или "икономически най-изгодна оферта" - и двата случая нормата е приложима. На това място следва да се констатира, че жалбоподателят неправилно се позовава и цитира чл. 37, ал. 1 от ЗОП, а не критериите по чл. 22, ал. 1 от НВМОП, по която е открита и проведена процесната процедура. Неоснователно е оплакването в жалбата до ВАС относно изложените от КЗК правни изводи по отношение на предложения от дружеството срок за изпълнение на поръчката от 53 календарни дни. В тази връзка се възприемат обстойно развитите от Комисията съображения, а не изложените от жалбоподателя обещания за извършване на бетоновите работи. Позоваването на утвърдената практика в строителството за "ранно начало" и "късен край" за изпълнение на дадена строителна дейност е неотносимо и не може да игнорира изискванията на възложителя. Правилно КЗК не е взела предвид и направеното от жалбоподателя уточнение на линейния график, защото то е следвало да бъде направено пред комисията на възложителя, а не едва в жалбата до органа, който ще разрешава възникналия спор по представена административна преписка, която не може да бъде допълвана нито с други новосъставени документи, нито с допълнителни пояснения, свързани с процедурата по възлагане на обществената поръчка извън изисканите по надлежния ред от възложителя, респ. от помощния му орган. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,