Решение № 4618 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14414/2019 г.

Решение № 4618 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14414/2019 г., VII о., докладчик съдията Таня Комсалова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на община Лом, подадена чрез процесуалния представител на общината - адвокат И. Ш., против Решение № 446 от 24.09.2019 г., постановено по адм. дело № 297/2019 г. по описа на Административен съд – М., с което е отхвърлена жалбата на общината против Решение № РД-02-36-647/22.05.2019 г. на Управляващия орган/У0 на Оперативна програма "Региони в растеж"/ОПРР/ 2014-2020 г. за налагане на финансова корекция, както и е осъдена Общината за разноски.

Касаторът оспорва първоинстанционното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. За неправилен счита извода на съда за осъществяване на приетите нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Изложените съображения в касационната жалба следват структурата на съдебния акт, касателно всяко едно от процесните нарушения и могат да бъдат обобщени така: 1. Неправилно е прието, че въведеното изискване в Раздел III. 1. 3) Технически и професионални възможности от обявлението, а именно "Участникът трябва да докаже, че за изпълнение на поръчката разполага с екип от специалисти, включително: Технически ръководител – лице отговарящо на изикванията на чл. 163 а от ЗУТ.. ", съставлява ограничително условие и се явява в противоречие с чл. 67, ал. 1 от ЗОП, с позоваване на чл. 63, ал. 1, вкл. и т. 2 от ЗОП. Аргументи се черпят от това, че съобразно чл. 15 от Закона за камарата строителите /ЗКС/ нормативно изискване за да бъдът вписани в Централния професионален регистър на строителя, е строителите да разполагат с необходимият персонал /вкл. и за техническото ръководство на строежите/ нает по трудов договор, т. е. немислимо е без изпълнението му същите да отговарят на поставените изисквания за годност (правоспособност) на кандидатите за изпълнение на обществената поръчка. Т. е при положение че се касае до нормативно установено изискване, то то не може да бъде ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. С аргумента, че е недопустимо с оглед правилата на ЗОП да се въвеждат различни условия или представяне на документи за установяване на нови факти във фазата на сключване на договор със спечелилия състезателната процедура кандидат, се счита че неправилно е прието, че условието не може да бъде такова още на етап подаване на оферти, а следва да важи само за избрания кандидат. 2. Счита се, че поставеното изискване в цитирания по-горе раздел че под сходно с предмета на поръчката строителство ще се разбира това, което покрива не само посочените характеристики, но и за което е издадено Разрешение за ползване (акта обр. 16)/Удостоверение за въвеждане в експлоатация, не е ограничително с аргумента че едва след въвеждането в експлоатация на строежите от компетентния за това орган се установява съответствието им с издадените строителни книжа и съответните нормативи. Посочва се, че изборът на изпълнител, който в пълна степен покрива изискванията за качествено изпълнение на предвидените дейности, е от особена важност за възложителя предвид предмета на обществената поръчка – изпълнение на строително-монтажни работи на обект ЦДГ 1 "Снежанка". 3. Неправилен е изводът, че одобрената Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, показателите и относителната им тежест /наричана по-долу само Методиката за оценка, бел. моя/ е незаконосъобразна и в нарушение правилата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3 б. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1 изр. 2 от ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Излага се, че в съотвествие с правилото на чл. 70, ал. 7, т. 3 б. "б от ЗОП в нея са посочени онези показатели, които имат преимуществено значение за възложителя за избор на участник, като конкретно в случая това са тези, свързани с осигуряване на качеството и социалните характеристики и тяхното надграждане, като вкл. е посочен и начинът на оценяване, вкл. случаите в които се получават допълнителен брой точки, като последните не зависят от степента на описание, както неправилно е прието от административния орган, а и от съда. Съобразно изложеното, поддържа, че неправилно съдът е възприел административния акт за правилен и законосъобразен, тъй като счита, че не е доказано наличието на "нередности" по смисъла на закона. Искането до съда е за отмяна на първоинстанционното решение и отмяна на оспорения административен акт като незаконосъобразен. Претендира присъждане на направените разноски.

Ответникът - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., оспорва касационната жалба като неоснователна и недоказана в представен писмен отговор и в съдебно заседание, чрез процесуален представител, и моли съдът да остави в сила първоинстанционното решение. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция, за което прилага списък по чл. 80 от ГПК.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на оспорения съдебен акт.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е частично основателна по следните съображения.

С оспореното решение съдът е отхвърлил жалбата на община Лом против Решение № РД-02-36-647/22.05.2019 г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 034-0001-S-01 (105) от 22.05.2018 г., с изпълнител "Инфраструктурно строителство"АД, на стойност 745 136, 49 лева без ДДС + 3 % непредвидени разходи 22354, 09 лева без ДДС или общо 767 490, 58 лева без ДДС, с предмет: "Изпълнение на строително и монтажни работи на обект ЦДГ 1 "Снежанка" в рамките на проект BG16 RFOP001-1. 034-001 "Модернизирана образователна инфраструктура в град Л.", в съответствие с техническата спецификация, изискванията на ЗУТ и свързаните с него подзаконови нормативни актове.

Изчислената финансова корекция е в размер на 46 049, 44 лева с ДДС и представлява безвъзмездна финансова помощ, изчислена върху стойността на допустимите разходи по засегнатия договор на стойност 920 988, 70 лева с ДДС, която следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.

За да постанови решението си съдът е установил от фактическа страна следното:

Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), УО по ОПРР 2014-2020 г. – Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", представлявано от Зам. Министъра и ръководител на УО на ОПРР, и Община Лом, в качеството на бенефициер, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН BG16 RFOP001-1. 034-0001-C01 № РД-02-37-138 от 05.10.2017 г. по ОПРР 2014-2020 г. в максимален размер на помощта до 11 695 862, 65 лева за изпълнение на проектно предложение "Модернизирана образователна инфрастуктура в град Л.".

По този повод с Решение № С-16 от 04.01.2018 г. на Кмета на Община Лом, публикувано в Регистъра на обществените поръчки на АОП с уникален номер 00116/2086-0001, е открита обществена поръчка, открита процедура, с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи на обект ЦДГ 1 "Снежанка" в рамките на проект BG16 RFOP001-1. 034-0001 "Модернизирана образователна инфраструктура в град Л.".

След провеждане на процедурата по ЗОП между Община Лом и класираният на I-во място участник "Инфраструктурно строителство" е сключен Договор за строителство BG16 RFOP001-1. 034-0001-S-01 № 105 от 22.05.2018 г., с предмет "Изпълнение на строителни и монтажни работи на обект ЦДГ 1 "Снежанка" в рамките на проект BG16 RFOP001-1. 034-0001 "Модернизирана образователна инфраструктура в град Л.".

През месец Юли 2018 г. от екип от експерти в РО "СЗР" към Главна Дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие /Управляващ орган на ОПРР 2014-2020 към МРРБ е извършен предварителен контрол на обществената поръчка, с мнение за установени три броя нарушения, които биха имали финансов ефект, регистрирани като сигнал за нередност № като са регистрирани и осем броя сигнали със съмнение за нередност от № 752.

С писмо изх. № 99-00-6-1465 (2) от 18.12.2018 г., ръководителят на Управляващия орган е уведомил Община Лом за установените при проверката на обществената поръчка обстоятелства във връзка с което е регистриран сигнал със съмнение за нередност № 752, във връзка с изпълнението на АДПБФП № BG16 RFOP001-1. 034-0001, които съмнения УО приема за основателни на този етап и квалифицира същите като нарушения, както следва:

1. По т. 9 и по т. 10 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. (наричана по-долу само Наредбата за нередности, бел. моя) - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката", относно нарушенията квалифицирани като ограничителни критерии за подбор и

1. По т. 10 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности - "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката", относно нарушението незаконосъобразна методика за оценка.

Със същото писмо УО на ОПРР е уведомил възложителя за стартирането на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността му да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 от цитирания закон.

Постъпило е становище с вх. № 99-00-6-1465(5)/07.01.2019 г. от бенефициера с твърдения за липса на извършени нарушения, респективно липса на нередности и подробна аргументация.

На 22.05.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в Растеж" 2014 – 2020" е издал Решение № РД-02-36-647, с което след обсъждане възраженията на бенефициера и отхвърлянето им като неоснователни, е наложил на Община Лом финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнител, финансирани със средствата на европейските структурни и инвестиционни фондове по процесния Административен договор, във връзка с установените следни нарушения:

1. "Ограничителни изисквания", описани в т. 1. 1 и т. 1. 2., за които е прието, че са нарушение по съответно по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 от ЗОП и чл. 2 чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП /по т. 1. 1/ и по чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП /по т. 1. 2/, съответно нередност по смисъла на т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нередности, и за което се предвижда налагане на финансова корекция от 25 %, като може да бъде намален на 10 % или на 5 %, в зависимост от тежестта на нарушението, като в конкретната ситуация адекватният размер на финансовата корекция във връзка с всяко едно от тях е 5 % от допустимите разходи по сключения договора с изпълнител и

1. "Незаконосъобразна методика", описано в т. 1. 3, за което е прието, че е нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3 б. "б от ЗОП и чл. 33, ал. 1 изр. 2 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, съответно нередност по смисъла на т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, и за което се предвижда налагане на финансова корекция от 25 %, като може да бъде намален на 10 % или на 5 %, в зависимост от тежестта на нарушението, като в конкретната ситуация адекватният размер на финансовата корекция е 5 % от допустимите разходи по договора с изпълнител;

При следните мотиви:

Приета е хипотезата на "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" и "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" конкретно в случая - ограничителни и непропорционални условия в обявлението за поръчката, имащи разубеждаващ ефект, свързани с въведеното изискване още на етап подаване на оферти, участникът да разполага с "Технически ръководител" (3 броя) отговарящи на всички изисквания на чл. 163 а от ЗУТ, т. е. задължаващо заинтересованите икономически оператори да наемат на трудов договор три лица – технически ръководители, без да имат сигурност че ще бъдат избрани за изпълнител, както и задължаващо още на този етап при включени в екипа чуждестранни лица, които ще изпълняват функциите на "технически ръководител", те да имат призната при условията на взаимност и легализирана диплома, отново без съответният участник да има сигурност, че ще бъде избран за изпълнител, и лишаване от възможността да се позовават участниците на капацитета на трети лица съобразно чл. 65, ал. 1 от ЗОП; и изпълненото сходно строителство да е въведено в експлотация с Разрешение за ползване (акт обр. 16)/Удостоверение за въвеждане в експлоатация, което изискване е прието да не е необходимо за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката, с аргумента, че наличието му не е индикатор за за изпълнение на обектите в съотвествие с приложимите изисквания /нормативни и договори/, а отделно от това строителят предава на възложителят обекта с подписването на акт обр. 15, с което приключва неговото участие в процеса, който именно акт установява в отношенията между строител и възложител изпълнението на строежа в съответствие със строителните книжа и съобразно останалите нормативни изисквания; и "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие" – незаконосъобразна методика, която не съдържа достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценката на показателя "Техническо предложение", същият сам по себе си не дава възможност за обективна класиране на офертите, допуска субективно оценяване, чиято резултатност е неравно третирана на участниците, като неясни са параметрите по които участниците следва да изготвят своите предложения, за да мотат да бъдат оценени с максимален брой точки, всъщност се стига до оценяване на по-пълната и подробна информация в офертите /което е забранено съгласно чл. 33, ал. 1 от ЗОП/, не дава ясни указания за начина на оценяване, което е понижило възможността за избор на по-конкурентна оферта.

При така установеното първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, надлежно оправомощен със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, в предвидената в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ форма, при спазване на административнопроизводствените правила и правилно приложение на закона.

Обосновал е извод и за материалната законосъобразност на административния акт относно установените нарушения.

1. По отношение на констатираното първо нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП съдът е приел, че въведеното в обявлението в раздел III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" изискване участниците за разполагат с екип от специалисти, част от който е "технически ръководител" (3 броя) – лица които отговарят на изискванията на чл. 163 а от ЗУТ е ограничително, с аргумента че същото вкл. и изискването тези лица да са назначени на трудов договор, което изискване налага необоснована административна тежест на потенциалните участници, с което необосновано се ограничава кръгът на стопански субекти, както и че това изискване не способства за избор на участник, който да изпълни предмета на поръчката в съответствие със закона.

1. По отношение на констатираното второ нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, също е възприета тезата на административния орган, че поставеното изискване под сходно строителство да се разбира приключило с издадено Разрешение за ползване (акт обр. 16)/Удостоверение за въвеждане в експлоатация, също води до ограничаване на субектите, които биха участвали в обявената обществена поръчка, с аргумента че извън обхвата на компетентността на строителя е обстоятелството дали за строежа, който е изпълнил впоследствие е издаден посоченият документ. С поставянето на това условие се е стигнало до положение в кето не се дава възможност на сторител, който е изпълнил качеството строителни работи, които обекти не са въведени в експлотация по реда на ЗУТ, да участва, т. е. това изискване не способства за избор на участник, който да изпълни поръчката в съотвествие с нормативните изисквания за дейността.

1. По отношение на третото констатирано нарушение на чл. 70, ал. 2 и 5 вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП съдът също е споделели съображенията на административния орган, като е приел, че методиката за оценка е в противоречие с изискването на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, с аргумента че не позволява да се избере оферта, която предлага оптимално съотношение между цена и качество, доколкото липсва възможност да бъде извършено сравнение и обективно да се оценят техническите предложения на участниците, които от своя страна не разполагат с достатъчна информация за прилаганите правила при оценяване на качествените показатели. Липсват обективни критерии за оценяване, с което е създадена възможност за субективна преценка. Според съда в случая това е довело до нарушение на чл. 70, ал. 5 изр. второ във вр. с ал. 7, т. 1, 2, 3, б. "б" и чл. 2 от ЗОП.

Съдът е приел, че и в трите случая е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕО) 1303/2013, която по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е основание за пълно или частично отменяне на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез извършване на финансова корекция. Посочил е, че нарушенията са от категорията на визираните в т. 9 "Неправомерни критерии за подбор или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", съответно т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Раздел I "Обявление или документация за обществена поръчка за избор с публична покана" от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, процентните показатели за определяне размера на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ. Приел е, че основата за финансова корекция е формирана правилно, като петте процента корекция са определени върху допустимите разходи по договора за обществена поръчка.

Решението е валидно, допустимо и частично правилно като краен резултат.

Предмет на съдебен контрол пред административния съд е Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-36-647/22.05.2019 г. на Ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г., с което на община Лом е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 034-0001-S-01 (105) от 22.05.2018 г., с изпълнител "Инфраструктурно строителство"АД.

Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, според която норма, това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

От посоченото следва, че при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1) доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор; 2) нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3) причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно Община Лом има качеството икономически оператор (субект) по смисъла на чл. 2, § 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В това свое качество, като страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните нередности, за които на община Лом е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключения договор.

1. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 Наредбата за посочване на нередности - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и по т. 10 от същата наредба - "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката".

Безспорно е че в обявлението за обществената поръчка, раздел III "Правна, Икономическа, Финансова и Техническа и информация", т. III. 1. 3) "технически и професионални възможности" Възложителят е заложил следните изисквания в частта "изисквано минимално/ни ниво/а:

Т. 2. "Участникът трябва да докаже, че за изпълнение на поръчката, разполага с екип от следните специалисти:

• "технически ръководител"(3 броя) – лице отговарящо на изискванията на чл. 163 а от ЗУТ, да притежава професионален опит от минимум 3 години и участие като "Технически ръководител" в изпълнението на строителство, сходно с предмета на поръчката", като относно доказването е посочено следното: При подаване на офертата участникът декларира съответствието с поставеното изискване чрез представяне на ЕЕДОП, кото посочи специалистите, които ще изпълняват поръчката в това число: - специалист/експерт (трите имена и позиция (длъжност), която ще заема лицето при изпълнение на обществената поръчка; - Образование (специалност, професионална квалификация, година на дипломиране, № на диплома, учено заведение); - Допълнителна квалификаци (направление, година на придобиване, № на издадения документ, издател) и – професионален опит (месторабота, период, длъжност, основни функции, изпълнени обекти), като е посочено, че се попълва ЕЕДОП, ЧАСТ IV: Критерии за подбор, Раздел В "Технически и професионални способности", т. 6).

При това положение правилно е прието от първоинстанционния съд, че условието, по начина по който е формулирано, предпоставя тези експерти да са част от ръководния състав и да отговарят на всички изисквания на нормата на чл. 163 а от ЗУТ, вкл. и това по ал. 1 – да са назначени на трудов договор, а чуждестранните специалисти и на това по ал. 3 – вкл. да притежава диплома, легализирана по съответния ред. Същото правилно е прието, че нарушава забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

За да не бъде осъществен фактическият състав на нарушението е трябвало да бъде предвидено това изискване да може да бъде изпълнено преди сключването на договора с участника, избран за изпълнител. Така формулираното изискване на етап оферти необосновано ограничава участието на лица в обществените поръчки, с което е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Неоснователни са аргументите на касатора, черпени от нормата на чл. 15, т. 4 от ЗКС, вкл. и тези по отношение на невъзможността за промяна предварително обявените критерии, доколкото спорният по делото момент не е това дали въпросните лица, които ще заемат длъжността технически ръководители, следва да са в трудовоправни отношение с избрания за изпълнител участник, респ. ако се касае до чуждестранни специалисти – че същите следва да притежават диплома, легализирана по съответния ред, а дали това е необходимо да е изпълнено още на етап подаване на оферти.

Същественото в случая е към кой момент е следвало да бъдат наети лицата по трудов договор, респ. да са изпълнени изискванията и на ал. 3 на чл. 163 а от ЗУТ, и дали този момент е правилно указан от възложителя. Видно от съдържанието на обявлението и одобрената документация за участие, всички изисквания е следвало да бъдат изпълнени към момента на подаване на офертите, което съставлява необосновано ограничение на участието на кандидатите в обществените поръчки, което е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Не може да бъде споделена тезата на касатора, че възложителят е изискал от участниците само да декларират това обстоятелство. Както вече се посочи, възложителят е изискал от последните да попълнят поле 2 от раздел В: Технически и професионални способности в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП. В тази част от ЕЕДОП се попълва информация относно поставените от възложителя критерии за подбор, а конкретно в раздел В, т. 2 се индивидуализират техническите лица или органи при извършване на строителството. Ако действително възложителят е искал само да се декларира изпълнението на изискването, то е следвало да предвиди попълване само на Раздел "б" - "Общо указание за всички критерии за подбор" в част ІV. В този случай първоначално изискваната информация дали участниците отговарят на критериите за подбор се ограничава до един отговор - "да" или "не". Тази възможност, обаче не е била предвидена в обявлението.

Принципно правилно е становището на касатора относно нормативните изискваният за ЗКС, но въпросът не е дали избраният за изпълнител следва да има наети в състава си въпросните специалисти, съответно какви следва да са техните дипломи, а към кой момент е следвало да бъдат наети лицата по трудов договор, рес. да разполагат с легализирани дипломи, и дали този момент е правилно указан от възложителя. Доводите, черпени от поставеното изискване за годност на участниците - притежаването на регистрация в Централния професионален регистър на строителя или в аналогични такива, в аспекта на факта, че безспорно по отношение на участниците, които са вписани в Централния професионален регистър на строителя това изискване ще бъде налице и към датата на подаване на офертата, тъй като то е предпоставка за вписване в регистъра, са неоснователни. Първо в случая съобразно конкретиката на казуса не е на лице вкл. и по ЗКС изискване, за да бъде вписан в посочения Централен регистър търговецът да разполага с повече от един брой наето на трудов договор лице, което да изпълнява въпросната функция, а в случая се изискват три на брой, а по отношение на участници, които с вписани в аналогични регистри на държави членки това изискване за задължителен трудов характер на правоотношението, въз основа на което процесните специалисти изпълняват задълженията си, не е относимо, като е напълно възможно съответните аналогични регистрации да не обвързват регистрирането с вида на правоотношението.

Изложеното обосновав изводът, че така поставеното изискване, въведеното още на етап подаване на оферти се явява ограничително – необосновано създава трудност, обективирана в поемането на допълнителни разходи, а и в намирането на лица, които отговарят на изискванията и които приемат да бъдат назначени на трудов договор. За целите на критериите за подбор са релевантни образованието, квалификацията и опита на конкретния специалист, а вида на правоотношението с него, респ. спазване изискването и на ал. 3, е релевантен факт към датата на сключване на договора, с оглед на законовите изисквания.

Отделно от това задължителното наличие на трудов договор за 3 експерти към момента на подаване на офертата, води до нарушение на чл. 65, ал. 1 ЗОП. Същото ограничава правото на икономическите оператори да докажат годността и капацитета си за изпълнение на поръчката чрез позоваване ресурсите на трети физически или юридически лица, като се използват лица, които притежават изискуемите квалификация и опит, но не са на този етап на трудов договор със съответния участник.

1. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП – ограничително изискване за опит при изпълнение на сходни дейности, квалифицирано като нередност по т. 9 Наредбата за посочване на нередности - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и по т. 10 от същата наредба - "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката".

В обявлението за обществената поръчка, раздел III "Правна, Икономическа, Финансова и техническа и информация", т. III. 1. 3) "технически и професионални възможности" Възложителят е заложил следното изискване в частта "изисквано минимално/ни ниво/а:

Т1. През последните 5 /години/ считано от датата на подаване на офертата участникът трябва да има изпълнени строително-монтажни работи, сходни с предмета на обществената поръчка. Като е уточнено, че под "строително-монтажни работи, сходни с предмета на обществената поръчка" следва да се разбира изпълнение на строителство, свързано с извършването на ново строителство и/или преустройство/реконструкция/основен ремонт на съществуващи сгради IV /четвърта/ категория, включващо и изпълнение на мерки за енергийна ефективност с общо РЗП не по-малко от 1284 м2. Изпълнените обекти трябва да са с издадено Разрешение за ползване(Акт 16)/Удостоверение за въвеждане в експлоатация, като относно доказването е посочено следното: попълва се съответната част от ЕЕДОП, ЧАСТ IV: Критерии за подбор, Раздел В "Технически и професионални способности, т. 1 а), като се предостави информаци, вкл. и за "номер и дата на на издаденото Разрешение за ползване (акт 16)/Удостоверение за въвеждане в експлоатация на сградите".

Съгласно новелата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП "Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. ".

Намя спор също така и че с нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" и б. "б" от ЗОП, законодателят е посочил техническите и професионални способности - възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. В тази връзка възложителят може да изисква от кандидата или участника: да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните: 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство или три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги.

Според чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП най-сетне законодателят е предвидил, че, че за доказване на техническите и професионалните способности на участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания – списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания.

Посоченото "удостоверение за добро качество" не фигурира измежду документите, предвидени в Наредба № 3/31.07.2003 г., за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, урежда условията и редът за съставяне на актове и протоколи за подготовка, откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво и за приемане на завършени видове строителни и монтажни работи при изпълнението на строежите, на отделни етапи или части от тях.

В чл. 7 от Наредбата са посочени видове, ред и начин на съставяне и съхранение на актовете и протоколите, като в ал. 3, т. 15 б. "а", б. "б" и б. "в" се посочва, че констативният акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15) – се съставя на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор, и от технически правоспособните физически лица към него, упражнили строителен надзор по съответните части, или от техническия ръководител за строежите от пета категория; този акт е основание за съставяне на окончателен доклад от лицето, упражняващо строителен надзор; с този акт се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя; актът съдържа: а) (изм. – ДВ, бр. 65 от 2016 г., в сила от 19.08.2016 г.) описание на договорите за изпълнение на строителството, строителните книжа, екзекутивната документация и съставените актове и протоколи по време на строителството, документацията от строителното досие на обекта (актове, протоколи, дневници, декларации за експлоатационни показатели/декларации за характеристиките на строителния продукт на вложените строителни продукти и други документи, изискващи се по съответен нормативен акт), както и на тези за проведени изпитвания, измервания и др., доказващи правилността на изпълнението, и др.; б) данните от огледа на място и околното пространство (възстановено ли е във вида при откриване на строителната площадка), включително описание на строежа и на неизвършени, незавършени или недобре извършени работи, които до подаване на искане за издаване на разрешение за ползване (удостоверение за въвеждане в експлоатация) следва да бъдат отстранени, за което се съставя констативен протокол и др. и в) (изм. - ДВ, бр. 98 от 2012 г., в сила от 11.12.2012 г., бр. 65 от 2016 г., в сила от 19.08.2016 г.) доказателства, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ и условията на сключения договор, въз основа на които съставителите установяват годността за приемане на строежа, частта или етапа от него.

Съответно чл. 3, ал. 7, т. 16 от същата Наредба, предвижда, че протоколът за установяване годността за ползване на строежа (приложение № 16), се съставя от определените лица от началника на ДНСК или от упълномощено от него лице със заповедта за назначаване на Държавна приемателна комисия по реда на Наредба № 2 от 2003 г. за разрешаване ползването на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, за строежите, за които такава е задължителна.

В тази връзка касационната инстанция счита, че заложеното от възложителя изисквания за доказване на опита чрез представяне на актове обр. 16/Удостоверение за въвеждане в експлоатация, съставлява допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, както правилно е посочил в мотивите си и първоинстанционния съд, респек. административния орган в обжалваното решение. Регламентираното от закона условие е за доказване на изпълнено еднакво или сходно строителство чрез представяне на удостоверение за добро строителство, докато възложителя изисква представяне на доказателства за въведено строителство в експлоатация т. е. поставя се условие което излиза извън рамките на законовото задължение. След като приложимата Наредба № 3/31.07.2003 г. определя акт. Обр. 15 като документа, с който се предава строежът и строителната документация от строителя на възложителя, със съставянето и подписването на който акт по дефиниция в отношенията им се установява качеството на изпълнената работа и изпълнителят приключва изпълнението на договора за строителство, правилен е изводът на органа, че липсата на издадено разрешение за ползване/удостоверение за въвеждане в експлоатация не е индикатор за изпълнение/неизпълнение на обекта в съответствие с приложимите изисквания. Възложителят е този, който подава заявление за въвеждане на обекта в експлоатация, като представя изискуеми нормативно документи. В този смисъл въвеждането на обекта в експлоатация може да се възпрепятства от причини независещи от изпълнителя на строежа, като самият процес да обхване дълъг период от време. Правилен е изводът на органа, че изискването на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП е за представяне на удостоверение за добро изпълнение, което изискване може да се отнесе към представяне на акт обр. 15 и/или друг документ, издаден от съответният възложител, който да удостоверява качеството на изпълнените СМР, но не и за представяне на на Разрешение за ползване/Удостоверение за въвеждане в експлоатация.

С предаването на строежа на възложителя изпълнителят приключва изпълнението на договора за строителство. В този смисъл правилен е изводът, че липсата на издадено разрешение за ползване не е индикатор за изпълнение/неизпълнение на обекта в съответствие с приложимите изисквания, тъй като изискването обектът да бъде пуснат в експлоатация излиза извън правомощията на изпълнителя. Възложителят е този, който подава заявление за въвеждане на обекта в експлоатация, като представя изискуеми нормативно документи. В този смисъл въвеждането на обекта в експлоатация може да се възпрепятства от причини, независещи от изпълнителя на строежа, като самият процес да обхване дълъг период от време.

Или изискването за опит е законосъобразно предвид предмета на поръчката, но начинът на формулирането му съобразно неправилно определения етап на предаване на обекта от строителя необосновано ограничава конкуренцията. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на критерий за подбор, свързан с опита на строителя, в който завършеността на обекта се преценява спрямо фактори извън строителя /съобразно нормативно заложените изисквания/, е необосновано ограничително.

Ограничението е довело до нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че имат опит в сходни обекти за посочения период, същите са приключени, но не са въведени в експлоатация по независещи от тях причини.

Или касационната инстанция споделя изводът на първоинстанционния съд, че като е въвел обсъждането тук изискване възложителят е нарушил изискванията както на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, така и тези на чл. 2, ал. 2 от същия закон.

1. По отношение нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3 б. "б от ЗОП и чл. 33, ал. 1 изр. 2 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП – незаконосъобразна методика, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Установено е, че Общината е одобрила Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, показателите и относителната им тежест, като възложителят е избрал като критерий за възлагане на обществената поръчка този по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП "оптимално съотношение качество/цена".

Според чл. 70, ал. 9 ЗОП "При обществена поръчка с обект проектиране и изпълнение на строителство показателите за оценка трябва да включват характеристики, относими към всяка от двете дейности – проектиране и изпълнение на строителството. "

Комплексната оценка е с максимална стойност 100 точки, а формулата на изчисление за всеки участник е: КО = Т + Ц, където Т е Техническото предложение – с максимален бр. точки 40, а Ц – предлагана цена – с максимален брой точки 60.

От своя страна Показателят Т /Техническото предложение/, съдържа два подпоказателя Т1 "Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителството" с максимален бой точки – 20 и Т2 "Социални характеристики, свързани с изпълнението на договора" с максимален брой точки – 20.

Съответно е посочено, че оценката на Техническото предложение се изчислява по формулата Т = Т1 + Т2, където Т1 са Точките получени по подпоказателя "Мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на строителството – максимален брой точки", Т 2 – Точките, получени по показателя "Социални характеристики, свързани с изпълнението на договора – максимален брой точки".

Сътветно в т. 1. 1 са дадени разяснения относно начина на оценка на подпоказателя Т1, като е посочено, че офертата на всеки участник следва да съдържа наборът от мерки, които се предвижда да бъдат предприети, с цел осигурявяне на качество при изпълнение на възлаганите СМР, като самите мерки следва да бъдат насочени към навременна и качествена реализация на отделните дейности, свързани с предвидените СМР. Уточнено е, че като минимум следва да бъдат разгледани мерките, посочени като базови изисквания от Възложителя, относно осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране високо качество при изпълнение на СМР и входящ контрол от страна на персонала, отговяващ за контрол на качеството при логистиката, свързани с поръчването и получаването на материалните и други продукти за строежа. Като допълнение към това е посочено, че участниците могат да изведат и допълнителни мерки, които да надградят посочените базови мерки, като крайният резултат е достигане в максимална възможна степен на качеството при изпълнение на строителството. Като общи изисквания към базовите и евентуално предложените допълнителни мерки е посочено, че всяка една мярка следва да съдържа два дефинирани компоненти: А – предложение относно обхвата и предмета на на мярката и Б – Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й, както че те /мерките/ е необходимо да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т. е. да са приложими към всяка една поръчка за СМР, без значение на нейния обхват и специфични особености.

Посочен е и методът на формулиране на оценката, съответно с 20, 15, 10 и 5 точки, съобразно кумулативното наличие на базовите мерки, идентифицирани от Възложителя /наличието на които е задължително, за да се получат точки по този показател и това е изрично посочено/ и броя на предложените допълнителни мерки и тяхната съотносимост /според който брой именно е предвиден и съответния по-голям брой присъждани точки/, съответно са посочени конкретно и случаите в които предложенията няма да бъдат оценявани /посочи се най-общо казано при липсата на идентифицираните от възложителя базови мерки, със съответното съдържание/.

В т. 1. 2 е описан начинът на оценяване на офертите по подпоказателя социални характеристики, свързани с изпълнението на договора (Т2).

Наборът от мерки в този подпоказател /и идентифицираните от Възложителя базови такива и евентуално предложените допълнителни от участниците/ са свързани с нормалното функциониране на ЦДГ 1 "Снежанка" през периода на изпълнение на СМР и са насочени към редуциране на негативния социален ефект по време на това изпълнение и те следва да отговарят на изискванията посочени в т. А и т. Б. Идентифицирани са базовите мерки, а именно Организиране на работния процес, така че да не се прекъсва нормалния процес на функциониране на детското заведение и Информиране на персонала и посетителите, както и на постоянно и временно пребиваващите граждани в близост до обхвата на работите относно предстоящите СМР.

В таблица е даден начина на оценяване и присъждане на броя точки по този подпоказател съответно 20, 15, 10 и 5 броя, на база кумулативното наличие на базовите и определен брой допълнителни мерки, всяка една от които от друга страна отговаряща на указанията за съдържанието, насочеността и компонентите на съответната мярка. Указано е и че няма да бъдат оценявани предложения и ще бъдат предложени за отстраняване кандидати, които не е налично предложение и/или то не отговаря на критериите на възложителя относно двете базови мерки, вкл. и това несъотвествие да се касае за само една от тях.

В случая касационната инстанция намира изводите на първоинстанционния съд, а и на административния орган, за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП за изцяло неоснователни. Съгласно посочената правна норма, "Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане:... 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. ". Именно това е избраният от възложителя критерий на оценяване на офертите, като е в частта относно Техническото предложение е включените показатели, по които ще бъдат оценявани офертите, касаят именно качеството изпълнение на предметът на поръчката и социалните аспекти от същото това изпълнение.

В тази връзка новелата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, предвижда, че "В документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. "

Доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд са за наличието на пълно съответствие с новелата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 б. "б" от ЗОП на методиката за оценка на офертите, като за подпоказателите, свързани с осигуряване на качеството и социалните характеристики е посочен начинът на тяхното оценяване, вкл. ясно са дефинирани и надграждащите елементи, които ще доведат до присъждане на допълнителен брой точки.

Несподелим е изводът на административния орган, а и на първоинстанционният съд, че методиката не дава възможност за да бъдат оценени и обективно сравнени техническите предложения на отделните участници, както и че последните не разполагат с достатъчно информация за правилата при определяне на оценката по качествените показатели.

Видно от самата методика за всеки един от подпоказателите е дадена отделна скала, в който ясно са дефинирани случаите, в които ще бъдат присъдени съответния брой точки и не може да става въпрос за каквато и да било неяснота по този въпрос. К. е дефинирано, че броят точки зависи от наличието или липсата на допълнително предложени от участниците мерки – така например 5 бр. точки се присъждат в случай на посочени единствено идентифицираните от възложителя базови мерки /разбира се последните при спазване изискванията за тях дадени от възложителя/ и предложените допълнителни мерки не съответстват на уточнените компоненти; съответно при наличието на базовите и една допълнителна мярка /отговаряща и на заложените изискванията/ ще се присъдят 10 бр. точки; при наличието на базовите и две допълнителни мерки – 15 бр. точки и при наличието на базовите и предложени три или повече допълнителни мерки – 20 бр. точки. Т. е. не може да се приеме тезата, че в случая не са дадени ясни указания за начина на оценяване на офертата – посочени са именно ясно и точно стъпките, които комисията спазва, което гарантира именно обективността на дейността й.

Не се споделя и тезата, че в случая не се постига съществена добавена стойност към техническото предложение, а води единствено до това участниците да предоставят по-пълна и подробна информация на описателният документ за изпълнение на поръчката в нарушение на чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ППЗОП.

Съгласно чл. 33, ал. 1 /в приложимата й редакция до изм. ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г. / "Възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите", ал. 2 "Когато се провежда конкурс за проект в областта на инвестиционното проектиране, проектната стойност на строежа задължително се включва като показател за оценка на конкурсните проекти. ".

Не може да се приеме тезата на административния орган, че по начина по който е предвидено да се присъжда съотвения брой точни, всъщност се стига именно до присъждане на повече такива при по-подробно описание. При изяснения механизъм на оценяване на офертите, очевидно е че не може да става дума за оценяване на по-подборно описание, а за оценяване наличието и/или липсата на идентифицирани от участниците конкретни и съобразени с вида и начина на изпълнение на конкретната поръчка на допълнителни мерки, които да бъдат въведени от тях във връзка с по-качеството на изпълнение на СМР и ограничаване негативния социален ефект по време на изпълнението на поръчката.

Или в обобщение не се установява твръдяното от административния орган нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3 б. "б от ЗОП и чл. 33, ал. 1 изр. 2 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП – незаконосъобразна методика, съответно не е на лице твърдяната нередност по смисъла на т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

В този смисъл изводите на административния съд за обратното са незаконосъобразни, но това не води до различен от постановения краен резултат.

Безспорно описаните нарушения по т. 1 и т. 2 от настоящото изложение правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и по т. 10 "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).

За пълнота следва да се посочи, че така както са дефинирани нарушения /това по т. 9 и по т. 10 са твърде сходни, тъй като употребеният в точка 9 термин "неправомерни критерии" формално е възможно най-общият, което значи, че поглъща и критериите, които не са свързани с предмета или не са пропорционални.

Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата е препис на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 19.12.2013 г. С (2013) 9572.

В Насоките, за разлика от Наредбата, точно са посочени нормите от директивите, които описаното нарушение нарушава.

По отношение на визираното в точка 9 на Насоките нарушение, което е идентично по съдържание с това по точка 9 от Наредбата с изключение на думата "дискриминационни" – "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или възлагане", Комисията е посочила като относими членове 45 – 50 и 53 на Директива 2004/18. А за визираното в точка 10 на Насоките нарушение, което е идентично с това по точка 10 от Наредбата – "Критерии за подбор, които не са пропорционални на и свързани с предмета на обществената поръчка", Комисията е посочила член 44, параграф 2 от Директива 2004/18.

За разлика Наредбата изобщо не сочи нарушена правната норма, а се задоволява с описание на нарушението, което обаче не винаги е достатъчно, за да може да се определи правилно съответното нарушение на Закона за обществените поръчки към коя от категориите нарушения принадлежи.

При това положение безспорно е, че по точка 9 на Приложение № 1 ще бъдат подведени нарушенията, представляващи неправомерни критерии за възлагане, тъй като точка 10 визира само критерии за подбор. Това значи, че по точка 10 не могат да бъдат подвеждани нарушения, които са свързани с критериите за възлагане.

Разделението на нарушенията по отношение на критериите за подбор е проведено на основата на, от една страна, неправомерност, а от друга – несвързаност с предмета или непропорционалност на предмета, без да има посочен друг, допълнителен критерий. Ако един критерий не е свързан с предмета на поръчката или е непропорционален, той безспорно е неправомерен, защото неправомерен. Всеки критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката или който е непропорционален не е съобразен със закона и следователно е неправомерен.

Следователно, по отношение на критериите за подбор, визираните в точка 9 и 10 нарушения показват висока степен на идентичност, т. е. разделителният критерий, избран от законодателя – при липса на допълнителни уточнения, не позволява категорично и ясно разделянето на нарушенията по всеки от критериите по отношение на критериите за подбор, тъй като този по точка 9 винаги ще поглъща този по точка 10.

На следващо място съгласно член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Това значи, както изрично сочи член 4, параграф 3 от Регламент № 2988/95, че става въпрос за действия, а не за преднамерено извършени или причинени по небрежност нередности по смисъла на член 5 от Регламент № 2988/95, които европейският законодател третира като нарушение, за което се прилага административна санкция.

С оглед на това, за целите на административната мярка е достатъчно да се установи, че съответното действие на релевантния икономически оператор е в нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нанася или би могло да нанесе вреда на бюджета на Съюза – това прави административната мярка (т. е. финансовата корекция) издадена на годно правно основание досежно основанието на финансовата корекция, а досежно законосъобразността на размера на финансовата корекция, която е обоснована от нарушение, което е на критериите за подбор е достатъчно да бъде посочена точка 9 или точка 10 от Приложение № към чл. 2, ал. 1 от Наредбата /или и двете както е в случая/, защото нормативно установеният критерий не позволява обективно разделяне между двете групи нарушения, а размерът на финансовата корекция и по двете групи нарушения е идентичен. В случая не става въпрос за административно нарушение и за определяне на дължимото за него административно наказание, а за административна мярка.

В обжалвания административен акт обаче неправилно е определена основата на финансовата корекция поради което изводите на първоинстанционния съд за законосъобразност на административния акт в тази му част са в противоречие с материалния закон.

Съгласно чл. 2, т. 2. 2 от Административния договор от 05.10.2017 г., проектно предложение BG16 RFOP001-1. 034-0001 "Модернизирана образователна инфраструктура в град Л." е: на стойност 11 795 862, 65 лева, от които 100 000 лева, представляващи собствен принос на бенефициера. Видно от съдържанието на административния акт, ФК от 5 % е определена от допустимите разходи по договор BG16 RFOP001-1. 034-0001-S-01 от 22.05.2018 г., с изпълнител "Инфраструктурно строителство"АД.

Определянето на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4 (1) и (4) от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995) не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95.

С оглед на горното основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

По тези съображения следва да се отмени решението на административния съд В ЧАСТТА с която е отхвърлена жалбата на Община Лом против Решение № РД-02-36-647/22.05.2019 г. на ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. в частта му, с която определена основата на финансовата корекция, като вместо него се постанови решение, с което се измени Решение № РД-02-36-647/22.05.2019 г. на Ръководителя на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. В ЧАСТТА, в която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по договор BG16 RFOP001-1. 034-0001-S-01 от 22.05.2018 г., с изпълнител "Инфраструктурно строителство"АД, като се определи за основа, върху която да се определи финансовата корекция от 5 % стойността на допустимите разходи финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договора и се отхвърли жалбата в останалата й част.

При този изход на спора и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 1 АПК, заявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски е основателно, като в съразмерно на уважената част от жалбата следва да бъдат присъдени разноски в размер на 50 лева.

По заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски и на основание чл. 228 във вр. с чл. 143, ал. 4 АПК, на МРРБ следва да бъдат присъдени разноски за настоящото производство в размер на 2 292 лева, представляващи платено адвокатско възнаграждение съгласно представен договор и документи за извършено плащане, съразмерно на отхвърлената част от жалбата.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. 2 АПК във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,