Решение № 6613 от 5.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 64, ал. 1, изречение трето от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Подемкран" АД, гр. Габрово, подадена чрез упълномощен адв. М. Златарев, против решение 1152 от 10.11.2021 г., постановено от Административен съд София област, първи състав, по адм. д. 599/2021 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез адв. Златарев се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател атакуваният съдебен акт е неправилен, поради нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, изразяваща се в излагане на противоположни доводи от страна на АССО по изложените в приетата съдебно-техническа експертиза /СТЕ/ заключения. Като нарушение на материалния закон касаторът сочи неправилно тълкуване и прилагане на нормата на чл. 100, ал. 6 ЗЗК /в приложимата редакция към датата на издаване на решението на КЗК/, който състав не включва изследване на възможността за създаване на заблуда. Счита, че нарушението на съдопроизводствените правила се проявява в необсъждането от първоинстанционния съд на посочени в жалбата факти и свързани с тях обстоятелства относно нерегламентирано ползване на имейл адрес при презениране на търговската дейност и сключен договор за продължаване ползване на процесния домейн. Претендира отмяна на оспореното съдебно решение и вместо него да бъде установено, че е налице използване на въпросния домейн в нарушение на влязлото в сила решение на КЗК, което забранява използването му, и преписката да бъде върната на КЗК със задължително указание за налагане на предвидената в закона имуществена санкция. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията оспорва касационната жалба чрез упълномощен гл. юрисконсулт Г. Манолов, който пледира за отхвърляне на жалбата и за потвърждаване в цялост първоинстанционното решение, в което обосновано е направен извод, че използване на процесния домейн по смисъла на нелоялна конкуренция по ЗЗК не е налице, поради което съдът е счел, че не е осъществен състава на чл. 100, ал. 6, т.1 ЗЗК. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Подем Габрово ЕООД, гр. Габрово, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. П. Славов, който в писмено становище заявява, че КЗК и съдът правилно и законосъобразно са приложили разпоредбата на чл. 100, ал. 6, т.1 ЗЗК /в относимата редакция/ във връзка с чл. 35, ал. 3 ЗЗК, който състав изисква използването на домейна да се осъществява по начин, който може да доведе до заблуждение или да увреди интересите на конкурентите, което в случая не е налице. Счита за неоснователни възраженията на касатора относно ползването на електронна поща, за която КЗК изрично е посочила във влязлото в сила решение, че е извън обхвата на имитацията по чл. 35, ал. 3 ЗЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, защото са налице релевираните с нея пороци и са основателни оплакванията на касатора за неправилната интерпретация на релевантните факти и обстоятелства от страна на решаващия съд, водеща до необоснованост, което е довело и до неправилното приложение на материалния закон. Според участващия по делото прокурор от заключението на вещото лице по експертизата не може да се направи извод, че домейнът podem.org не е използван от втория ответник, защото домейнът съществува в интернет пространството, регистриран е на името на свързано с втория ответник лице и има два имейл адреса, които се използват за изпращане и получаване на търговска кореспонденция за периода. По ДОПУСТИМОСТТА: Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Подемкран" АД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 211, ал.1 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. По ОСНОВАТЕЛНОСТТА: Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 1152 от 10.11.2021 г. е отхвърлена жалбата на " Подемкран " АД, гр. Габрово срещу решение 827/15.10.2020 г. на КЗК, по преписка КЗК-211/2020 г.; "Подемкран " АД е осъдено да заплати на Комисия за защита на конкуренцията разноски в размер на 100 лв. за юрисконсултско възнаграждение; "Подемкран " АД е осъдено да заплати на "Подем Габрово" ЕООД разноски в размер на 1 800 лв. за адвокатско възнаграждение. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд - София - област е приел, че процесният административен акт е издаден от компетентен орган и съответства на изискванията за форма и съдържание по чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК. Първостепенният съд е счел, че при постановяването на оспореното решение Комисията не е допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като страните са надлежно уведомени за започналото производство, осигурена им е равна възможност да представят писмени становища и доказателства във връзка с твърденията си, имали са възможност да се запознаят с всички събрани материали по преписката преди насроченото редовно заседание на комисията, на което е бил разгледан спора, решението е взето от всички членове на комисията и е подписано от всички. По отношение твърденията на жалбоподателя за нищожност и за допуснати нарушения на материалния закон, съдът ги е възприел като неоснователни, като в мотивите на обжалваното съдебно решение е констатирано, че в случая КЗК е сезирана с аргументи за неизпълнение на решение 264 от 13.03.2012 г., постановено по преписка КЗК-1134/2011 г. в частта му, с която се постановява прекратяване на установеното нарушение. От фактическа страна първостепенният съд е изяснил, че с горепосоченото решение 264 от 13.03.2012 г. КЗК е установила извършено нарушение по чл. 35, ал. 2 и по ал. 3 ЗЗК от страна на "Подем Габрово" ЕООД, изразяващо се в използване на домейн, близък или сходен с домейна на "Подемкран " АД и на основание чл. 98, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 66, ал. 1 ЗЗК e постановила прекратяване на нарушението и незабавно изпълнение на постановеното решение. Този акт на КЗК е потвърден с решение 7770 от 01.06.2012 г. на ВАС - четвърто отделение, оставено в сила с решение 12933 от 18.10.212 г. на петчленен състав на ВАС. През 2018 г. "Подемкран" АД е предявило искане по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК пред КЗК за установяване на извършени нарушения по чл. 29 ЗЗК и чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК - за неизпълнение на решението на КЗК от 2012 г. В КЗК е образувано производство по преписка КЗК-177/2018 г., приключило с решение 699/28.06.2018 г., с което са отхвърлени и двете искания. С решението е прието на първо място, че от страна на "Подем Габрово" ЕООД не е извършено нарушение по чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК, изразяващо се в неизпълнение на решение 264 от 13.03.2012 г., в частта му относно незабавно прекратяване на установеното нарушение по чл. 35, ал. З ЗЗК и на второ място, че ответното дружество не е нарушило общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК. След обжалване на това решение тричленен състав на ВАС го е отменил с решение 10986 от 15.07.2019 г., в частта, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК и преписката е върната на Комисията за постановяване на ново решение. В рамките на това производство е назначена съдебно-техническа експертиза относно използването на домейна www. podem. org и достъпността до съответната интернет страница и са дадени указания по тълкуването и прилагането на закона за съобразяване със заключението на вещото лице. С решение 2675 от 2020 г. по адм. д. 13052/2019г на петчленен състав на ВАС решение 10986 от 15.07.2019 г. е оставено в сила. С процесното решение на КЗК е прието отново, че не е извършено нарушение на цитираната разпоредба от страна на "Подем Габрово" ЕООД, защото в кратък срок след постановяване на решение 264 от 13.03.2012 г. на КЗК, ответникът по преписката е предприел действия за деактивиране на домейна и от 12.07.2012 г. този домейн вече не е активен. С оглед на това с атакуваното решение 827 от 15.10.2020 г., постановено по преписка КЗК -211/2020г., КЗК е решила, че не е извършено нарушение по чл. 100, ал. 6, т. 1 ЗЗК от страна на "Подем Габрово" ЕООД. Този акт на Комисията е обжалван пред Административен съд - София - област и с решение N 143 от 16.02.2021 г. по адм. д. N 1178/2020 г., съдът е отменил по жалба на "Подемкран" АД решението на КЗК и е приел за установено неизпълнение от "Подем Габрово" ЕООД на решение N264/13.03.2012 г. на КЗК, в частта относно незабавното прекратяване на нарушението по чл. 35, ал. 3 ЗЗК, установено в т. 3 от диспозитива на решението на осн. чл. 100, ал. 6, т. 1 ЗЗК. След обжалване тричленен състав на ВАС е постановил решение N 7505 от 22.06.2021 г., с което е отменил решението на АССО поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на съда. В мотивите на визираното съдебно решение са дадени задължителни указания за изслушване нова СТЕ, изготвена по това дело, за която са необходими специални знания. В изпълнение на това указание първоинстанционният съд е назначил нова СТЕ, в която експертът е констатирал, че спорният домейн podem. org e бил регистриран в периода 13.03.2012 г. - 25.01.2018 г., като през този период е съществувала уеб страница, която обаче е без съдържание, представящо дейността на дружеството, каквато на практика е целта на съществуването на домейна. Това обстоятелство е установено от приложени 17 бр. снимки на съдържанието, което се е визуализирало на тази страница. Всичките страници са нечетливи и представляват поредица от символи през всяка година от web. archive. Според изслушаното вещо лице използваният код е т. нар. gif картинка с надпис under construction, който се използва за случаи, при които даден уеб сайт не е разработен. Към приетата СТЕ са приложени снимки, които са нечетими и снимки от два броя екрани от web. archive с обобщена информация по години от podem. org. Относно другата част от представената СТЕ съдът е приел, че отговорите са теоретични и представляват пояснение досежно начина на функциониране на интернет като система от свързани компютърни мрежи. Обяснена е и разликата между домейн и интернет страница, състояща се в това, че домейнът е уникално име в интернет/идентификационен стринг/, а интернет- страницата е информационно съдържание, което се визуализира чрез уеб браузер през интернет/набор или няколко страници - документи, свързани помежду си, образуват уеб сайт. За всеки уеб сайт се присвоява уникален публичен адрес /IP/, който е труден за запомняне от потребителите и затова се използват домейни/имена. По отношение на процесния период, очертан от искателя пред КЗК, когато интернет потребителят опитва да осъществи достъп до интернет страницата на podem. org, е установено, че в интернет браузъра се появява служебно съобщение за несъществуваща интернет страница с надпис " this site can not be reached". Процесният домейнът podem. org в адресите за ел. поща info@podem. org и radevn@podem. org съществува, но вещото лице е изяснил, че адресите за ел. поща не могат да съществуват и да се използват без използването на домейна podem. org, тъй като e-mail адресите се състоят от две части- локална и домейн, разделени със символ @ и домейнът с неговата уникалност служи на e-mail сървърите да предават съобщенията помежду си подобно на пощенски код, който дефинира дадена пощенска служба, а локалната част от e-mail адреса е само за вътрешно ползване от двата мейл сървъра и тя не участва в транспортиране на съобщението. При тези вярно установени факти първоинстанционният съд е извел обосновани правни изводи, които се споделят от настоящия съдебен състав. Касационният съдебен състав намира обжалваното съдебно решение за валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото решаващият състав на АССО точно е констатирал, че с предходното влязло в сила решение 264/13.03.2012г, Комисията е установила извършено нарушение по чл. 35, ал. З ЗЗК от страна на "Подем Габрово" ЕООД, за това, че при осъществяване на търговската си дейност използва домейн www. роdem. org, който е сходен с този на искателя "Подемкран" АД www. роdem. bg, като по този начин заблуждава и създава погрешни асоциации с искателя по преписката и произвежданите от него продукти. Основният спорен въпрос между страните сега е дали "Подем Габрово" ЕООД е продължило да използва този домейн след постановяване на горепосоченото решение по преписка КЗК-1134/2011 г. до 25.01.2018 г., когато е подадено искането до КЗК . С оглед на това първостепенният съд правилно е преценил, че предмет на правния спор е дали ответникът по преписката е използвал в процесния период въпросния домейн, а не дали такава възможност е съществувала и дали той е бил регистриран. Настоящият съдебен състав счита, че първоинстанционният съд точно е тълкувал и приложил относимата редакция на нормата на 100, ал. 6, т.1 ЗЗК /сега ал.9/, по силата на която Комисията налага периодични имуществени санкции на предприятие или сдружение на предприятия в размер до 5 % от среднодневния общ оборот за предходната финансова година за всеки ден неизпълнение на решение на комисията за прекратяване на нарушенията. В конкретния случай първостепенният съд прецизно е изпълнил задължителните указания на Върховния административен съд и е извършил подробен фактически и правен анализ, с който правилно е преценил обстоятелствата, които са от решаващо значение за изхода на спора. Неоснователно е твърдението в касационната жалба за излагане от АССО на противоположни доводи по изложените в назначената съдебно-техническа експертиза заключения. От приетите по делото писмени доказателства и СТЕ, обсъдени в тяхната съвкупност, не се установяват данни, които да обосновават категоричен извод, че от страна на Подем Габрово ЕООД е налице неизпълнение на влязло в сила решение 264/2012г. на КЗК, с което визираното предприятие е наказано за нарушение по чл.35,ал.3 ЗЗК. Този извод не се променя от факта, че в Търговския регистър по партидата на дружеството е бил посочен като интернет адрес домейна www.podem.org., доколкото по преписката и по делото не са събрани доказателства той да се е използван в осъществяваната от него стопанска дейност. Настоящият съдебен състав възприема становището на КЗК и първостепенния съд, че в сравнително кратък срок от четири месеца след постановяване от КЗК на решение 2634/2012г., "Подем Габрово" ЕООД е преустановило неговото използване, още преди влизането в сила на акта на Комисията, като от направени разпечатки на домейна www.podem.org се вижда ясно, че той не функционира от месец юли 2012 г. Безспорно е установено, че Подем Габрово ЕООД е използвало в периода 2015 г. - 2017 г. интернет страница с домейн www.podem-gabrovo.com, а към момента на постановяване на решението - нов домейн: www.podemgabrovoltd.com. С оглед на това КЗК и съдът правилно са преценили, че използването на домейн с наименование, съдържащо търговското наименование на дружеството, изписано на латиница, а именно: podem gabrovo - не представлява нарушение, изразяващо се в неизпълнение на влязло в сила решение на КЗК. От определящо значение да се установи доколко е налице неизпълнение на решение 264/2012 г. е обстоятелството, че в предмета на проучване от страна на КЗК е единствено използването на домейн www.podem.org от Подем Габрово ЕООД. В мотивите към горепосоченото решение и в обжалвания съдебен акт правилно е установено, че факсът и електронната поща като средства за комуникация са извън обхвата на имитация по чл.35. ал.З ЗЗК, като Комисията изрично е посочила, че в искането, по което е образувано производството през 2012г. липсват подобни твърдения, което е видно от т.6 на установените факти в решение 264/2012г. на КЗК. Следователно, независимо от релевираните от касатора оплаквания за продължаване използването на домейн podem.org под формата на разширение към и-мейл адрес info@podem.org от Подем Габрово ЕООД, КЗК и първостепенният съд правилно са счели, че тези твърдения не следва да бъдат разглеждани, защото обратното би означавало недопустимо да се разшири предмета на настоящия спор по отношение на действия, които не са били обект на анализ в решение 264/2012г., и съответно за тях не е установено нарушение и не е постановено незабавното им прекратяване. От приетите и неоспорени по делото доказателства е видно, че спорният домейн podem.org е със срок на регистрация до 18.10.2020г., но въпреки подновената регистрация е установено от изслушаното вещо лице, както и от страна на КЗК, че от 12.07.2012г. до края на процесния период и до извършената проверка от изслушания експерт, домейнът www.podem.org не е активен и същият не функционира като интернет страница. При изписване в полето на интернет браузъра се визуализира изображение, от което не може да се извлече никаква информация, тъй като същото е изпълнено изцяло с нечетими символи и е напълно негодно като средство за презентация и комуникация на който и да е негов ползвател. Ето защо домейнът www.podem.org не може да изпълни обичайното си предназначение. Това заключение на КЗК се потвърждава от приетата по делото съдебно-техническа експертиза, която в отговор на задача 2 отговаря на въпроса дали през процесния период чрез този домейн съществува достъпна уеб страница. В СТЕ се посочва, че за този период са налични 17 бр. снимки (snapshot) на съдържанието, което се е визуализирало на www.podem.org, като всичките 17 бр. са нечетими и представляват поредица от символи, поради което вещото лице е приело, че за посочения период е съществувала уеб страница без съдържание, което да представя дейността на дружеството. Правилно първостепенният съд е преценил, че поставените от "Подемкран" АД въпроси 3, 4 и 5 имат общо теоретично значение, а задачи с 8, 9 и 10 на хипотетичните въпроси отговарят също хипотетично дали е съществувала и дали съществува възможност за активиране и реално ползване на процесния домейн. На последните въпроси експертът е отговарил положително и първостепенният съд правилно е съобразил, че предметът на правния спор е дали Подем Габрово" ЕООД е използвало в процесния период въпросния домейн, а не дали такава възможност по принцип е съществувала. Спорът в конкретната хипотеза е не дали евентуално и хипотетично е можело да бъде използван процесният домейн, а дали същият РЕАЛНО се използва от страна на Подем Габрово ЕООД във връзка с извършваната от него стопанска дейност. Императивната норма на чл. 100, ал. 6, т.1 /сега ал.9/ ЗЗК е санкционна по характер, поради което същата не би могла да се тълкува разширително, по аналогия, или да се прилага при възникване на съмнение или при наличие на принципна теоретична възможност за нарушение. От съществено значение е обстоятелството, че в атакуваното решение КЗК е установила, че ответникът по преписката използва в стопанската си дейност различен от спорния домейн, а именно: домейнът www.podemgabrovoltd.com и посоченият на неговата интернет страница в раздел Контакти имейл info@podem-gabrovo. com, в подкрепа на което пред АССО са представени и приети като писмени доказателства седем входящи имейли от потенциални търговски партньори на Подем Габрово ЕООД, от които е видно, че те са осъществили контакт с него точно чрез посочения на сайта му имейл. Следва да се има предвид в случая и това, че в проведеното съдебно заседание на 13.09.2021г. при приемане на СТЕ представляващият жалбоподателя адв. Златарев е заявил, че е извън предмета на спора обемът на използване на имейл адреса на Подем Габрово ЕООД, поради което съдът правилно е приел за безспорно обстоятелството, че през процесния период ответникът по преписката е използвал в стопанската си дейност имейла info@podem-gabrovo.com, както и че същият е бил обявен в раздел Контакти на неговата интернет страница от нейното създаване до сега. Във връзка с представените от "Подемкран" АД доказателства за използването на имейл info@podem.org, те не опровергават законосъобразните изводи на първоинстанционния съд, тъй като същите изхождат от трети лица, поради което Подем Габрово ЕООД не може да носи отговорност за тях, защото както на своя уебсайт, така и в търговската си кореспонденция дружеството коректно е обявило своите данни за контакт. При това положение първостепенният административен съд е формирал е правилен и обоснован извод, че наличието на регистрация на съответната уебстраница и допускането на техническа възможност за евентуално активиране на спорния домейн не може и не следва да води до ангажиране отговорността по чл. 100, ал. 6, т.1 /сега ал. 9, т.1/ ЗЗК на което и да е лице за използване по смисъла на разпоредбата на чл.35, ал.З ЗЗК, респективно в смисъл на неизпълнение на решението на КЗК в частта му относно разпореденото прекратяване на нарушението. По изложените съображения, касационният съдебен състав счита, че обжалваното съдебно решение не страда от инвокираните в касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По РАЗНОСКИТЕ: С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 във връзка с чл. 228 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ касаторът следва да заплати на ответника - КЗК своевременно поисканите разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Ответникът - Подем Габрово ЕООД не е заявил претенция за възлагане на разноски. На основание на горното и на чл. 64, ал. 1, изречение трето ЗЗК, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,