Решение № 10849 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6463/2013 г.

Решение № 10849 от 17.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6463/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Т. Е. А. М" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Красимир Ставрев, подадена чрез процесуалния представител адв. А. Симеонов, против решение № 435 от 23.04.2013 г., постановено по преписка № КЗК - 317/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията/КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 42/4.03.2013 г. на изпълнителния директор на "Изпълнителна агенция по околна среда" за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Сервизно обслужване на течни и газови хроматографи и обучение за работа с апаратурата", в частта по обособена позиция № 2-"Сервизно обслужване на 2 броя газови хроматографа Hewlett Packard, 8 бр. газови хроматографи Agilent Technologies и 2 бр. течни хроматографа Agilent Technologies и обучение за работа с тях". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че неговото техническо предложение, включващо "не варианти, а възможности за изпълнение в рамките на един вариант", с предвидения в него срок за доставка до 10 работни дни, и бърза "Hot-Line" доставка в рамките до 5 работни дни, е било "най-добро", а това на класирания на първо място участник, предложил срок до 10 дни, не е следвало да бъде оценено с най-много точки. Счита и че след като методиката позволявала посочване на повече от един срок за доставка, не е следвало при оценката на неговото предложение да се взема предвид само по-дългия срок, което довело до по- неблагоприятна оценка, като дори "средната стойност на предложените от него два срока е "по-благоприятна" от предложението на определеното за изпълнител дружество". Намира, че неправилно КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че комисията на възложителя е следвало да изиска писмена обосновка от класирания на първо място участник "КЕМ АС Инженеринг" ООД. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, а процедурата-върната на възложителя от последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител Симеонов, касаторът поддържа касационната си жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите Ответникът -Изпълнителна агенция по околната среда чрез процесуалния си представител юрк. Ангелова и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата, моли за нейното отхвърляне и претендира разноски за защита пред ВАС. Заинтересованата страна -"КЕМ АС Инженеринг" ООД не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира за правилен изводът на КЗК, че жалбоподателят не е изпълнил в подаденото от него техническо предложение заложените в документацията на възложителя условия досежно времето за реакция, което да бъде посочено в часове, и че така направено, не е подлежало на оценка от страна на комисията по провеждане на процедурата. Счита за недопустимо разяснение, в което участникът в частта за времето за реакция, е допуснал промяна на първоначалната си оферта, в противоречие на ограничението по чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП. От трета страна намира, че КЗК правилно е приела, че помощният орган на възложителя не е допуснал нарушение при прилагането на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП., тъй като оценяващата комисия не е била длъжна да изисква писмена обосновка с оглед факта, че средна цена по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП може да се определи само когато ценовите оферти са повече от две. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия жалбоподател против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 30/31.10.2012 г. на възложителя. С обжалваното решение той е класиран на второ място, а дружеството -"КЕМ АС Инженеринг" ООД -на първо място, като последното е определено за изпълнител. Твърденията в жалбата били, че комисията възложителя неправилно разделила подпоказател "време за реакция и отстраняване на възникнал проблем" на две отделни изисквания, за които извършила самостоятелно оценяване, въпреки че в документацията за участие времето за реакция и отстраняване на възникнал проблем било оформено като неделимо изискване, предполагащо оценяване с една оценка. На следващо място твърдял, че помощната комисия е допуснала нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, тъй като не е изискала подробна писмена обосновка, а такава била необходима предвид обстоятелството, че предложенията на двамата участници по процесната обособена позиция-в частта за време за реакция и време за отстраняване на проблем, съдържали "значително различие". На трето място твърдял, че след като в предложението си е посочил, че предлага срок за доставка до 10 работни дни, с вариант за бърза "Hot-Line" доставка в рамките до 5 работни дни, а класираното на първо място дружество и спечелило процедурата е предложило срок до 10 дни, необосновано и незаконосъобразно по този подпоказател получило по-ниска оценка, което е довело до класирането му на второ място. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № 30/31.10.2012 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда"- възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодна оферта, с тежест на показателите за оценка- предложена цена с относителна тежест 40 точки и степен на съответствие- 60 точки. По относимите за спора обстоятелства установила, че в т. 2.3.2. от раздел II на Указанията за участие, част от документацията, относно съдържание на плик № 2 възложителят посочил, че в него следва да се постави техническото предложение с посочен срок за изпълнение на поръчката, попълнен съгласно образец № 6 към документацията, като в посочения образец е изискал предлаганите срокове да не са по-дълги от посочените в техническите спецификации. Установила още, че в том II, книга II "Технически спецификации", раздел II "Технически изисквания към сервизното обслужване" възложителят посочил срок за доставка на необходимите резервни части и консумативи -до 30 (тридесет) дни от получаване на писмена заявка от възложителя, задължителна профилактика на апаратурата - минимум един път годишно, време за реакция: 24 часа за София / съответно 72 часа за страната, считано от уведомлението и време за отстраняване на възникнал проблем (при налични резервни части) - до 5 дни от уведомлението, както и че в раздел II т. II. 1.9. от обявлението, възложителят изрично е посочил, че няма да бъдат приемани варианти. По отношение на следващото спорно обстоятелство установила, че в офертата на "Т. Е. А. М." ООД, гр. София се съдържа попълнено техническо предложение за процесната обособена позиция, в което е посочен срок за доставка на необходимите резервни части и консумативи -до 10 работни дни от получаване на писмена заявка от възложителя, като дружеството "Т. Е. А. М." ООД и производителят Agilent Technologies предлагат и бърза "Hot-line" доставка в рамките на до 5 работни дни, а в офертата на "КЕМ АС Инженеринг" ООД техническото предложение за обособена позиция № 2 е с посочен срок за доставка на необходимите резервни части и консумативи -до 10 десет дни от получаване на писмена заявка от възложителя. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по отваряне на офертите в три протокола, като във втория /от 11.02.2013 г. - л. 36 от папка 1/ по отношение на първото спорно обстоятелство било посочено установеното от комисията на възложителя, че участникът "Т. Е. А. М." ООД, в техническото си предложение, като време за реакция е посочил "веднага след получаване на информация за възникнал проблем", поради което и на основание чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" от ЗОП комисията му поискала разяснение, в което да посочи времето за реакция в часове (минути). С оглед полученото разяснение, в което оспорващото дружество уточнило времето за реакция по т. 1.9. от техническото си предложение на 0,1 час, и преценката, че така техническото предложение на участника "Т. Е. А. М." ООД, гр. София отговаря на техническите спецификации на възложителя, комисията пристъпила към оценяване на техническите предложения на участниците, като по обособена позиция № 2 на това дружество поставила 5,25 точки, а на другото- 5,85 точки. Със следващия протокол /л. 31 от папка 1/ оценила ценовите предложения на участниците, като на това дружество поставила комплексна оценка 9,25, а на другото-9,56 точки. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК приела, че след като в предложението е посочено "веднага след получаването на информация за възникнал проблем за София и страната", е било недопустимо приемането от страна на комисията на подаденото от оспорващия разяснение с уточнението, че времето за реакция е 0,1 часа след получаването на информация за възникнал проблем, съответно е недопустимо и последващото оценяване на предложение то на този участник по подпоказател, тъй като това разяснение води до промяна на първоначално подадената оферта в частта на техническото предложение, но то не е във вреда на оспорващия, поради което приела твърденията неоснователни. Като неоснователни преценила и доводите за незаконосъобразна оценка по подпоказател "време за доставка на необходимите резервни части и консумативи", предвид изрично посоченото от възложителя -в раздел II т. II. 1.9 от обявлението, че по отношение на срока за доставка на резервни части няма да бъдат приемани варианти. Като неоснователно преценила и твърдението за нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, с мотиви, че оферти по тази позиция са подали само двама участника, а за да се формира средна стойност на "предложенията на останалите участници", е необходимо подлежащите на оценка предложения да са минимум три, откъдето извела извод, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е допуснала нарушение. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че неговото техническо предложение, включващо "не варианти, а възможности за изпълнение в рамките на един вариант", с предвидения в него срок за доставка до 10 работни дни, и бърза "Hot-Line" доставка в рамките до 5 работни дни, е следвало да бъде оценено с най-много точки. Този извод се налага от анализа на условията в документацията за участие /л. 46 от приложение 1/, в която изрично е посочено, че участниците, при изготвяне на техническите си предложения по подпоказател "Време за доставка на необходимите резервни части и консумативи", следва да посочат предлагания от тях срок за доставка на резервни части в брой календарни дни от получаването на писмена заявка от възложителя, като видно от раздел II т. II. 1.9 от обявлението/л. 18 от папка приложение 1/ възложителят изрично е посочил, че няма да приема варианти. С оглед на това и противно на твърдяното от касатора, за комисията на възложителя не е съществувало задължение за оценяване и на предложения от този участник и производителя Agilent Technologies вариант за бърза доставка в рамките на до 5 работни дни по предложената бърза "Hot-line" доставка в техническото предложение/л. 97 папка 1.1. от приложенията/. При това положение е обоснован изводът на КЗК, че при стриктно съобразяване с методиката за оценка предложението на "КЕМ АС Инженеринг" ООД, гр. София, с посочения в него срок от 10 дни по този показател, е получило максималните три точки, а това на "Т. Е. А. М." ООД, гр. София - по-малко. Твърдението на касатора, че това оценяване е извършено при неспазени условия за провеждане на процедурата и при неглижиране на обстоятелството, че неговото предложение е включвало "не варианти, а възможности за изпълнение в рамките на един вариант", не намира опора в доказателствата по делото. Развитите в тази връзка в настоящата жалба съображения за "неправилно разделяне" на подпоказател "време за реакция и отстраняване на възникнал проблем на две отделни изисквания", с оглед текстовете на документацията за участие, посочени по-горе, са също неоснователни. Най-сетне, с оглед изложеното по-горе е неоснователно възражението, че "след като методиката позволявала посочване на повече от един срок за доставка, не е следвало при оценката на неговото предложение да се взема предвид само по-дългия срок", което довело до по-неблагоприятна оценка, и че дори "средната стойност на предложените от него два срока е "по-благоприятна" от предложението на определеното за изпълнител дружество". По отношение на твърдението на касационния жалбоподател, че неговото техническо предложение е "най-добро", следва да се посочи, че тази преценка се извършва от комисията на възложителя за провеждане на процедурата, в условията на оперативна самостоятелност, а и в случая то е оценено позитивно. Обосновани са правните изводи на КЗК по отношение на релевирания довод, че комисията на възложителя е следвало да изиска писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП от класирания на първо място участник "КЕМ АС Инженеринг" ООД по отношение на предлагания срок за изпълнение на обществената поръчка. Съгласно посочената разпоредба, в относимата редакция - /ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Следователно нормата намира приложение само когато допуснатите до оценяване оферти са най-малко три, а в конкретната хипотеза е безспорно, че допуснатите до този етап са две-тази на класирания на първо място участник и тази на жалбоподателя, тоест противопоставимото предложение е само едно и то не образува средна стойност по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. По това възражение следва да се посочи, че практиката на ВАС е изградена в посока, че за да се прилага процедурата по изясняване на необосновано ниска стойност по показател, подлежащ на оценяване, следва да са допуснати до оценяване и класиране най-малко три оферти. Анализът на тази правна норма налага извод, че за да се приложи последната, е необходимо да е налице оферта и тя да съдържа предложение със стойност по-благоприятна от средната стойност на останалите оферти. Употребата на множествено число ясно указва, че офертите трябва да са повече от една, а сравнителното понятие "средна стойност" може да се формира само от повече от една величина. В случая не са били налице материално-правните предпоставки за прилагане на изискването на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, както правилно е приела КЗК. В този смисъл напр. решения № 2216 от 14.02.2012 г. по адм. д. № 16541/2011 г., и № 5523 от 19.04.2013 г. по адм. д. № 2486/2013 г., двете на IV отд. на ВАС. С оглед горния анализ съдът преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя и че не са налице твърдяните отменителни основания. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Направеното искане от пълномощника на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, поради което касаторът следва да бъде осъден да му заплати юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 150 лева. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,