Решение № 9029 от 3.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6675/2018 г.

и ТО

са посочени в техническата спецификация за изпълнение на поръчката и същите представляват необходими характеристики на предмета на поръчката и същите са съобразени с разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, според който нормативен текст техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката. Комисията е констатирала, че с процесното решение на възложителя са одобрени обявление и документацията за участие. Установено е, че в обявлението за обществената поръчка в Раздел II. 2.5) са посочени критерии за възлагане: "Критерий за качество: "Оценка на степента на защита", тежест - 10; "Енергоспестяващи мерки", тежест - 40; "Оценка на защита от нерегламентиран достъп до софтуера за управление", тежест - 10"; "Цена, тежест - 40". В одобрената от възложителя документация е предвидено, че предложенията ще бъдат класирани на база комплексна оценка (КО), получена въз основа на отчитане на технически и икономически показатели по формулата: КО = ТО x 60 + ИО x 40, където: ТО е техническата оценка, а ИО е икономическата оценка при относителна тежест на показателите за оценяване: ТО = 60 %, ИО = 40 %. Предвидена е забележка: "Преди оценяване предложенията за изпълнение се проверяват, за да се установи, че те са подготвени и представени в съответствие с изискванията на документацията за участие в процедурата." Техническата оценка ТО се изчислява по формулата: ТО = (Т n./Т max.), в която Т n. - техническо предложение на п-тия участник; Т max. - максимален брой точки за техническо предложение, предложени от участник; Т n= ТО

+ ТО

+ ТО (3); ТO (1): Оценка на степента на защита: ТO

Участникът получава следните точки за: "Степен на защита - SIL3 (S. I. L.) съгласно EN 61508 или еквивалент, или по-високо, за светофарните контролери - макс. 5, т.; SIL3 (S. I. L.) съгласно EN 61508 или еквивалент, или по-високо за светофарните контролери и за светофарните секции - макс. 10т. В документацията е регламентирано, че Показателят за оценка ТO (2): Енергоспестяващи мерки се изчислява по следната формула: ТО

= (S min./S n) х 40, където: "S n - сума от мощности на всички светофарни секции [W], предлагана от п-тия участник; S min. - минимална сума от мощности на всички светофарни секции [W], предложен от участник ." Органът по преразглеждането е счел, че предвид описанието на поръчката, предметът на поръчката е със специално предназначение - организация на движението на най-натоварените кръстовища в гр. Г., което е от значение за запазване на живота и здравето на хората, минимизиране на риска от пътнотранспортни произшествия, чрез покриване на изискванията по отношение намаляването на риска от аварийни повреди на технологично оборудване, осигурено, чрез система за сигурност и безопасност, при спазване на европейските стандарти и изисквания на Закона за движение по пътищата. С оглед на това КЗК е преценила, че поставянето на изисквания, които имат за цел да гарантират на възложителя качество и надеждност на извършваната услуга по организация на движението на най-натоварените кръстовища в гр. Г. е допустимо, поради което участниците следва да преценяват, дали са готови и могат да се справят с поръчката и дали са съгласни с предварително обявените условия, тъй като откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите специфични нужди. Освен това в правните изводи на Комисията е вписано следното: "В допълнение следва да се отбележи, че след извършено от страна на КЗК проучване, а както и самият възложител посочва в своето становище, видно от интернет страниците на различни производители/търговци към настоящият момент има по-вече от един производител/търговец, предлагащ светофарни уредби отговарящи на посочените от възложителя изисквания, в т. ч. и за степен на защита SIL 3 и по-висока. " От тук е изведено заключение, че посочените от възложителя изисквания към подпоказатели ТО

и ТО

са в съответствие с изискванията на закона, същите не дават необосновано предимство, нито необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка, не са в противоречие с принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за свободна конкуренция. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Това е така, защото не е оспорено обстоятелството, че възложителят е предявил изискване към техническите предложения на участниците във възлагателната процедура, а именно: сфетофарните сакции да отговарят на изискването по подпоказател ТO

при оценка на Степен на защита - SIL3 (S. I. L.), съгласно EN 61508 или еквивалент, или по-високо, за светофарните контролери; SIL3 (S. I. L.), съгласно EN 61508 или еквивалент, или по-високо за светофарните контролери и за светофарните секции. Основната теза на жалбоподателя, както в първоинстанционната жалба, така и в касационното производство е, че цитираните светофарни секции с изискуемите от възложителя параметри, се предлагат само от една фирма на българския и международния пазар - Simens, поради което визираното изискване е дискриминационно и поставящо в неравнопоставено положение потенциалните участници в процедурата. За установяване на това свое твърдение оспорващото дружество в жалбата си вх. № ВХР-503/06.03.2018 г. е поискало от КЗК назначаване на техническа експертиза, която след запознаване с преписката да отговори на три въпроса: 1./ Съобразно въведените минимални изисквания и критерии за оценка по подпоказателите ТО

"Оценка на степента на защита" и ТО

"Енергоспестяващи мерки", има ли повече от един производител, който разполага с възможност да участва в процедурата със свой продукт и да получи максимален брой точки?; 2./ Въведените минимални изисквания и поставените критерии за комплексна оценка, разгледани в тяхната съвкупност водят ли до безспорен избор на светофарни секции от продуктова гама на един конкретен производител?; 3./ С оглед изискването евентуално да бъде представен еквивалент на стандарт SIL3 (S. I. L.), съгласно EN 61508 или по-високо ниво на защита за светофарните секции, има ли светофарни секции с по-високо ниво и наличен ли е еквивалентен на SIL3 стандарт? Кои производители могат да покрият това изискване? Посоченото искане е предявено на основание чл. 208 от ЗОП и КЗК, в качеството си на несъдебен правораздавателен орган е следвало да осигури процесуална възможност на жалбоподателя да защити тезата си и да докаже възражението си. В случая обаче Комисията е отхвърлила това искане, като изцяло е възпроизвела становището на възложителя относно наличие на други производители/търговци на спорните светофарни секции с необходимите показатели. Както бе отразено по-горе основанието за претендираното експертно становище в производството пред КЗК е нормата на чл. 208, ал. 1, изречение първо и ал. 2 от ЗОП, поради което Комисията е следвало да извърши надлежна проверка и да осъществи контрол по законосъобразност по възражението на жалбоподателя, доколкото за установяване на спорното обстоятелство са необходими специални знания в съответната техническа област. В случая в преписката няма данни членовете на КЗК да притежават изискуемите специфични знания, а ако имаше такива би следвало Комисията да съобщи това на страните в спора, съобразно изискването на чл. 155 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, във вразка си чл. 214 от ЗОП. Вместо това КЗК напълно се е доверила на становището на възложителя, че има повече от един производител/ търговец на изискуемите светофарни секции със същия или еквивалентен на SIL3 стандарт, въпреки, че възложителят се е позовал на извадки от интернет сайтове, представени на чужд език без приложен превод на български език, което е в нарушение на нормата на чл. 14, ал. 3 от АПК. Следователно в настоящия случай единствено въз основа на изявлението на възложителя, без последният да е посочил кои производители/търговци съответстват на условията на одобрената документацията, КЗК е счела, че зададените от възложителя изисквания към оценяването по подпоказатели ТО

и ТО (2), отговарят на законовите условия - същите не дават необосновано предимство, не ограничават необосновано участието на стопански субекти в обществената поръчка, не са в противоречие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и за свободна конкуренция, както и не са в противоречие с разпоредбите на чл. 2, чл. 49 и чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, поради което Комисията необосновано е отхвърлила аргументите на "СИСКОМ ИНЖЕНЕРИНГ" ЕАД в тази насока и е потвърдила решението на възложителя. Решаващият съдебен състав намира, че горепосоченият извод на КЗК не съответства на събраните по делото доказателства, понеже както възложителят, така и КЗК не са посочили кои са другите производители/търговци/ - освен посоченият от касатора производител - Simens, които да произвеждат светофарни уредби с параметрите, които ще се оценяват по подпоказатели ТО

и ТО (2). По изложените съображения и предвид наличието на специфични технически изисквания, които предполагат специални знания, относно които КЗК не е представила доказателства, че е ползвала такива, съдът намира, че при постановяване на обжалваното решение е осъществено процесуално нарушение, което е от категорията на съществените, тъй като поради допускането му жалбоподателят е бил възпрепятстван да докаже релевираното с жалбата твърдение и да реализира процесуалната си защита. Установеното нарушение лишава и съда от възможността да упражни касационен контрол и да прецени съответствието на оспорения акт на възложителя с изискванията на материалния закон. Това обстоятелство налага отмяна на постановеното от КЗК решение и връщане на делото на Комисията за ново произнасяне. При новото разглеждане на правния спор КЗК следва да ползва експертно становище за решаване на основния спорен въпрос между страните, като допусне поисканата от оспорващото дружество техническа експертиза със задачите, формулирани в първоинстанционната жалба. Настоящият съдебен състав не се произнася по претенциите за присъждане на разноски, съгласно нормата на чл. 226, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП.