Решение № 7847 от 19.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2250/2020 г.

Решение № 7847 от 19.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2250/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " срещу Решение № 637 от 16.12.2019 г. на Административен съд - Монтана, постановено по административно дело № 581/2019 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-1184 от 01.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", с което на Община Лом е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори с "Аспект" ООД, "Синко – Инженеринг"АД, ДЗЗД "Ай Ти Ем Енерджи 2018", "СС-Консулт" ЕООД, "Термоконтрол Сървиз" ЕООД и ДЗЗД "ИВТ-Проконтрол" за нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020, счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че с въведеното от възложителя изискване, да се посочи информация за вписване в Списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част от Удостоверението/Лиценза за осъществяване на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор за всеки от предложените експерти на етап "подаване на оферта", възложителят е ограничил възможността в екипа по изпълнение да бъдат включени експерти, които притежават изискуемата образователно-квалификационна степен и притежават необходимия специфичен професионален опит, но на етап подаване на оферти не са вписани в Удостоверението от МРРБ/ДНСК. Сочи, че с поставеното условие, експертите да са част от списъка на правоспособните физически лица, е ограничено правото на икономическите оператори да докажат годността и капацитета си за изпълнение на поръчката чрез позоваване на ресурсите на трети физически или юридически лица по чл. 65, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като се използват лица, които притежават изискуемите квалификация и опит и не са част от лиценза за упражняване на строителен надзор. Моли съда да отмени решението и вместо него да постанови ново, с което да отхвърли жалбата на Община Лом. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от пълномощник С. С. Ответникът по касационната жалба – Община Лом, счита същата за неоснователна. Сочи, че възложителят е изискал от участниците да декларират съответствие с посоченото изискване чрез представяне на ЕЕДОП. Посоченото изискване не е поставено като условие на етап подбор. Възложителят изрично е посочил в обявлението, че преди сключване на договора за обществена поръчка възложителят ще изиска от участника, определен за изпълнител, да представи актуални документи, удостоверяващи съответствието с критериите за подбор. Счита, че не е налице констатираното от органа нарушение на ЗОП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото. Ответникът се представлява от адв. В. Янкова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 05.10.2017 г., между Община Лом и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ по проект "Модернизирана образователна структура в град Лом" на стойност 11 795 862, 65 лв., от които 11 695 862, 65 лв. финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и 100 000 лв. собствен принос на бенефициера. На 01.02.2018 г., с Решение №У-8, кметът на Община Лом открива открита процедура за обществена поръчка с предмет: "Извършване на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителни и монтажни работи в рамките на проект BG16 RFOP001-1. 034-0001 "Модернизирана образователна инфраструктура в град Лом" по 6 (шест) обособени позиции: Обособена позиция № 1: ПГ "Найден Геров"; Обособена позиция № 2: СОУ "Д. Маринов" (малка сграда); Обособена позиция № 3: I ОУ "Н. Първанов"; Обособена позиция № 4: ЦДГ 7 "Калинка", в т. ч. детска ясла 1; Обособена позиция № 5: II ОУ "К. Фотинов"; Обособена позиция № 6: III СОУ "Отец Паисий". В Обявлението - Раздел ІІІ: Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. ІІІ. 1. 3. Технически и професионални възможност, п. 2, предл. пето, е заложено изискване: "При подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното изискване чрез представяне на ЕЕДОП, като посочи специалистите, които ще изпълняват поръчката в това число: Информация за вписване в Списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част от Удостоверението/Лиценза за осъществяване на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор". На 09.08.2018 г. между Община Лом и "СС-Консулт" ЕООД е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка по Обособена позиция № 4, на стойност 10 000 лв. без данък върху добавената стойност. На 09.08.2018 г. между Община Лом и "Термоконтрол Сървиз" ЕООД е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка по Обособена позиция № 5, на стойност 15 450 лв. без данък върху добавената стойност. На 14.08.2018 г. между Община Лом и "Синко - Инженеринг" АД е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка по Обособена позиция № 2, на стойност 19 400 лв. без данък върху добавената стойност. На 14.08.2018 г. между Община Лом и ДЗЗД "ИВТ-Проконтрол" е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка по Обособена позиция № 6, на стойност 23 885 лв. без данък върху добавената стойност. На 20.08.2018 г. между Община Лом и ДЗЗД "Ай Ти Ем Енерджи 2018" е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка по Обособена позиция № 3, на стойност 34 799, 44 лв. без данък върху добавената стойност. На 21.08.2018 г. между Община Лом и "Аспект" ООД е сключен договор за изпълнение на обществена поръчката поръчка по Обособена позиция № 1, на стойност 30 150 лв. без данък върху добавената стойност. На 30.05.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Лом за установена нередност в обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция. На 13.06.2019 г. Община Лом представя възражение. На 01.11.2019 г., с Решение №РД-02-36-1184, ръководителят на Управляващия орган определя на Община Лом финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори с "Аспект" ООД, "Синко – Инженеринг"АД, ДЗЗД "Ай Ти Ем Енерджи 2018", "СС-Консулт" ЕООД, "Термоконтрол Сървиз" ЕООД и ДЗЗД "ИВТ-Проконтрол", за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 ЗОП, класифицирано по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ". Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът приема, че удостоверението и списъкът към него, издавани на основание чл. 166 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), последното със срок на валидност пет години, представляват един документ и не могат да бъдат разделяни. Излага, че класирането на оферта, при която участникът няма възможност да осигури лице, вписано в съответния регистър, обезсмисля неговото класиране или това условие по никакъв начин не ограничава възможността за участие, а от там и за избор на по-изгодна оферта. Именно вписването в съответния регистър е обстоятелство удостоверяващо правоспособността на лицето да извършва изискващите се с обществената поръчка дейности. Съдът приема, че ЗОП изисква всички критерии за подбор, респ. изискваните за тяхното доказване документи, да са обявени, като на етап сключване на договор не могат да бъдат изисквани други, тъй като избраният за изпълнител участник следва да покрива изначално определените от възложителя критерии за изпълнение на поръчката. След като законът изрично и императивно предвижда доказването на определени обстоятелства от участниците, то изискването, поставено от Община Лом, се явява съответно на закона и неговите цели и е пропорционално на предмета на обществената поръчка. Направен е извод, че въведеното от възложителя изискване, поставено на етап подаване на оферта, не противоречи на възможността предвидена в чл. 65, ал. 1 ЗОП, тъй като третата алинея на цитираната норма изрично поставя изискване към кандидата или участника, когато се позовава на капацитета на трети лица, да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи и документи за поетите от третите лица задължения. Доказателства за такъв ангажимент е списъкът към изискваното удостоверение, предвид специфичния предмет на поръчката. Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя. Решението е неправилно. Безспорно е, че съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Основанието на финансовата корекция е нередността, а фактическият състав на нередността, с оглед на дефиницията от член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), включва кумулативно: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По отношение на нередността, т. е. на основанието на финансовата корекция, спорът по делото е за нарушението на правото. Предмет на обявената обществена поръчка е "Извършване на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителни и монтажни работи", т. е. касае се за специфична по своя предмет поръчка по осъществяването на дейност, за която са налице строго регламентирани изисквания в специални закони и наредби. Съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ "Консултантът, въз основа на писмен договор с възложителя: 1. извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражнява строителен надзор", а съгласно ал. 2 на посочената разпоредба "Началникът на Дирекцията за национален строителен контрол или оправомощено от него длъжностно лице издава и вписва в регистър удостоверения за упражняване на дейностите по ал. 1, т. 1 при условия и по ред, определени с наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството". Т. е., съгласно цитираните разпоредби наличието на удостоверение за извършване на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор от участника е задължително условие, условие за годност, за изпълнение на предвидените в обществената поръчка дейности, предвид специфичния й предмет именно по оценка на съответствието на инвестиционните проекти и осъществяването на строителен надзор. А според чл. 167, ал. 2, т. 3 ЗУТ, за издаване на удостоверението, юридическото лице подава заявление по утвърден образец, към което прилага списък на правоспособните физически лица, чрез които се осъществяват дейностите по оценяване съответствието на проектите и/или строителен надзор на строежите, с доказателства за професионалния им опит и за петгодишния стаж, както и други индивидуални документи, удостоверяващи техните технически компетентности и способности за упражняване на дейностите, включително преминато обучение по програми, утвърдени от министъра на регионалното развитие и благоустройството, съвместно с компетентните министри. Във връзка с чл. 166, ал. 2 ЗУТ е издадена Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (Наредба № РД-02-20-25), като съгласно чл. 6, ал. 1, т. 3 от Наредбата, за да бъде издадено удостоверението лицето, кандидатстващо за това, следва да "разполага с нает по трудов или друг договор екип от правоспособни физически лица с доказан професионален опит и технически компетентности, необходими за осъществяване на дейностите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите и/или упражняване на строителен надзор". Съгласно чл. 6, ал. 2 от Наредбата "Екипът от физически лица, чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, трябва да включва съответните специалисти, които притежават квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на всички части на инвестиционните проекти за видовете строежи по отделни категории съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ, включително координатор по безопасност и здраве, но не по-малко от изброените в разпоредбата". Т. е., удостоверение се издава и право да бъде извършвана оценка на съответствието на инвестиционните проекти и строителен надзор, има лице, консултант, което има издадено съответно удостоверение, включващо и списък на посочените най-малко в чл. 6, ал. 2 от Наредбата лица със съответни специалности, като това е условие за годност и правоспособност на участника. Безспорно е посоченото от съда, че вписването в съответния регистър е обстоятелство, удостоверяващо правоспособността на лицето да извършва дейностите предмет на обществената поръчка. Но в настоящия случай възложителят е поставил не изискване за вписване на участника като консултант в регистъра, а е поставил критерий за подбор по чл. 59, ал. 1, т. 3 ЗОП при подаване на офертата участникът да декларира съответствие с поставеното изискване чрез представяне на ЕЕДОП, като посочи специалистите, които ще изпълняват поръчката, в това число: три имена на експерта; образование, професионална квалификация, професионален опит, информация за вписване в списъка на екипа на правоспособните физически лица, неразделна част от Удостоверението/Лиценза за осъществяване на оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Така въведеното изискване значи участникът да ползва единствено експертите, които е ползвал като такива при издаване на лиценза/удостоверението, и с които доказва правото си да осъществява дейността по строителен надзор. Той не би могъл да включи в предложението си експерти, които притежават необходимия опит и професионална квалификация, но които не са включени в списъка към удостоверението към момента на подаване на офертата. Правилно органът е приел, че такова изискване е релевантно към момента на сключване на договора, тъй като вписването в списъка на правоспособните физически лица е необходимо за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Но на етап подаване на оферта това изискване се явява ограничително и представлява нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, съответно водещо до ограничение на конкуренцията и имащо евентуално разубеждаващо въздействие относно лица, които биха искали да участват в обявената обществена поръчка, като с това е нарушена и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В тази връзка неоснователно е възражението на Община Лом, че това изискване не е поставено на етап подбор, тъй като в ЗАБЕЛЕЖКА: към Раздел III, т. 13 от Обявлението изрично е посочено, че преди сключване на договора възложителят ще изиска от участника определен за изпълнител да представи актуални документи, удостоверяващи съответствието с поставените критерии за подбор. Не е ясно дали се има предвид, че е допустимо декларирането в ЕЕДОП на невярна информация, тъй като доказателства за съответствие се изискват едва преди сключване на договора. Следва да се има предвид и разпоредбата на чл. 67, ал. 5 ЗОП (в приложимата редакция), съгласно която възложителят може да изисква от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Следователно, не може да се приеме, че въведеното изискване като критерий за подбор е относимо към момента на подписване на договора. УО е посочил още едно нарушение във връзка с поставеното изискване всички експерти да са вписани в списъка на правоспособните лица към Лиценза/Удостоверението по чл. 166, ал. 2 ЗУТ и Наредба № РД-02-20-25 – това на чл. 65, ал. 1 ЗОП. Съгласно посочената разпоредба участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите и професионалните способности. В конкретния случай такова нарушение не е налице. Наредба № РД-02-20-25, и по конкретно чл. 6, ал. 1, т. 3, не ограничава вида на правоотношението с експертите и в списъка може да бъде вписан и експерт нает на граждански договор, който се явява трето лице по смисъла на чл. 65 ЗОП. Следователно, използването на капацитета на трети лица е възможно, чрез вписването им в списъка на правоспособните лица към Лиценза/Удостоверението по чл. 166, ал. 2 ЗУТ. Липсата на посоченото нарушение не променя крайния извод за законосъобразност на административния акт. Видно от посоченото, изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение е неправилен. Съдът счита за правилен и извода на административния орган за осъществен и третият елемент от фактическия състава на нередността – възможността допуснатите нарушения да имат или да биха имали за последица нанасянето вреда на бюджета на Съюза. Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки следва да се приложи теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013. Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които разполагат с правоспособни физически лица, годни да изпълнят поръчката, но които не са включени в списъка към удостоверението по чл. 6, ал. 1 от Наредба № РД-02-20-25. Това означава, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза. За да бъде обаче законосъобразен актът по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е необходимо не само законосъобразно да е определено основанието на финансовата корекция, но и нейният размер. В случая, органът правилно е квалифицирал нередността по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г. – използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква "б" - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. За нарушението се предвижда финансова корекция в размер на 5%, следователно, законосъобразно е определен процентът на финансовата корекция. В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Но органът е приел за основа на определения процентен показател допустимите разходи по сключените договори. Видно от договора за безвъзмездна финансова помощ проектът, чието финансиране се осъществява чрез договора, е на стойност 11 795 862, 65 лв., от които 100 000 лв. са собствено финансиране. Това значи, че финансовата корекция може да бъде определена само върху допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ. Тя не може да бъде определена върху допустимите разходи, представляващи собствен принос на бенефициера, тъй като това автоматично превръща в тази част финансовата корекция от административна мярка, по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), в административна санкция по смисъла член 5 от същия регламент. С оглед на това основата на финансовата корекция следва да бъде определена като "допустимите разходи по договори с "Аспект" ООД, "Синко – Инженеринг"АД, ДЗЗД "Ай Ти Ем Енерджи 2018", "СС-Консулт" ЕООД, "Термоконтрол Сървиз" ЕООД и ДЗЗД "ИВТ-Проконтрол", финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове" и национално съфинансиране. Това прави обжалваното съдебно решение неправилно и съдът следва да го отмени, като постанови друго, с което да измени акта в частта, с която е определена основата на финансовата корекция и да отхвърли жалбата на Община Лом в останалата й част. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди ответника да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за държавна такса – 179, 16 лв., и за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Размерът на същото съдът определя на по 100, 00 лв. за всяка инстанция, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,