Решение № 14376 от 22.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9871/2018 г.

Решение № 14376 от 22.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9871/2018 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ТБД-Товарни превози" ЕАД, гр. Перник, представлявано от Н. Петрова срещу решение № 735 от 5.7.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-458 от 6.6.2018 г., с което е оставена без уважение жалба на дружеството срещу решение № 10 от 23.4.2018 г. на управителя на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, с което е открита процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на капитален ремонт на 30 бр. електрически локомотива серия 44000 и 45000, собственост на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, за тригодишен период и извършване на планова техническа поддръжка до достигане на 225000 км. пробег след извършен капитален ремонт". Твърди, че решението на КЗК е неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие на материалноправните и процесуалните разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Твърдяните нарушения са свързани с основанията за отмяна по чл. 208 и сл. от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба и иска отмяна на посоченото решение на КЗК и да се присъдят направените по делото разноски. КЗК не взема становище по жалбата. Управителят на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, представлявано от управителя П. Пешаров и процесуален представител, юристконсулт оспорват жалбата в представен по делото писмен отговор от 29.8.2018 г. и в съдебно заседание. Претендира присъждане на разноски по списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима както подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на контрол пред КЗК е било решение № 10 от 23.4.2018 г. на управителя на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, с което е открита процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на капитален ремонт на 30 бр. електрически локомотива серия 44000 и 45000, собственост на "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, за тригодишен период и извършване на планова техническа поддръжка до достигане на 225000 км. пробег след извършен капитален ремонт". За да остави жалбата на дружеството без уважение КЗК е разгледала подробно документите по издаване на решението за откриване на процедурата по обществената поръчка, доводите на страните и е приложила правилно нормите на ЗОП. В много подробни мотиви е прието, че оспорваните от жалбоподателя критерии за подбор, заложени от възложителя не са дискриминационни и не нарушават принципите на закона, не са в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП - това е разпоредбата за общите принципи при възлагане на обществените поръчки и чл. 59 и следващите - раздел Критерии за подбор. Прието е, че изцяло в преценка на възложителя е да определи критериите за подбор, стига същите да не са в забранителните режими на закона. Оплакванията на жалбоподателя са свързани със следните поставени въпроси - заложеното изискване за реализиран оборот 25 000 000 лв. за предходните три години, изискванията за професионална компетентност на техническия и ръководен състав, поставените изисквания и към подизпълнител относно технически и професионални способности, както и въведеното изискване за ISO 9001: 2015, без да бил посочен обхвата на системата, изискването кандидатите да имат въведена система за поддържане на превозни средства и подръжка съгласно, както и оспорва наименованието на обществената поръчка. На всеки един довод КЗК е отговорила подробно и в съответствие с приложимите разпоредби. Решението е правилно. Не са допуснати твърдяните от касатора нарушения на процесуалните правила, нито на материалния закон. В касационната жалба се повтарят отново същите оплаквания. Същите са неоснователни. Съгласно чл. 144, ал. 1 и 2 от ЗОП, секторните възложители, какъвто е "БДЖ - ПЪТНИЧЕСКИ ПРЕВОЗИ" ЕООД могат да установят обективни правила и критерии за отстраняване и подбор на участниците или кандидатите, които предоставят на заинтересованите лица, като въпросните правила и критерии могат да включват основанията за отстраняване по чл. 54, ал. 1 и чл. 55, ал. 1 от ЗОП, както и критериите за подбор по чл. 59, ал. 1 от ЗОП при спазване на съответните условия за тяхното поставяне, деклариране и доказване. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е дали и как ще определи съответните критерии за подбор към участниците. По чл. 59 от ЗОП възложителят може да определи критерии за подбор по определени в текста изисквания и може да използва само критериите за подбор, които, от една страна, са предвидени в ЗОП и от друга, са реално необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, като освен това трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Не е незаконосъобразно и дискриминационно в тази връзка заложеното изискване кандидатът да е реализирал общ оборот в размер, минимум 25 000 000 лв. общо от предходните три приключили финансови години и да е реализирал оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката по извършване на ремонтни дейности и/или техническа поддръжка на електрически локомотиви в размер, минимум 15 000 000 лв. от общия оборот, общо за предходните три приключили финансови години. В изпълнение на разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съгласно която, възложителите могат да поставят изискване участниците да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Съгласно ал. 2 на същия член, изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. Видно от решението за откриване на процедурата и от обявлението, прогнозната стойност на настоящата обществена поръчка е 58 000 000 лв. без ДДС, а заложеният от възложителя към кандидатите реализиран общ оборот е минимум 25 000 000 лв., т. е. така изисканият минимален оборот дори не се доближава до размера на обявената прогнозна стойност на обществената поръчка. При поставянето на въпросния критерий за подбор възложителят е съобразил също обема и срока за изпълнение на обществената поръчка, която е с предмет извършване на капитален ремонт на 30 броя електрически локомотиви за тригодишен период и извършване на планова техническа поддръжка до достигане на 225 000 км. пробег след извършен капитален ремонт. Оспорването на изискванията на възложителя към професионалната компетентност на техническия и ръководния състав, който ще отговаря за изпълнението на поръчката също правилно е прието от КЗК за неоснователно. Кандидатът следва да разполага с необходимия брой технически лица с професионална компетентност и опит, които отговарят за контрола на качеството, както и да разполага с ръководен състав с професионална компетентност и опит, които ще отговарят за изпълнение на обществената поръчка. В обявлението се съдържат съответно минимални изисквания – пр. кандидатът да разполага с минимум две технически лица с висше образование в сферата на железопътния транспорт и с опит минимум три години свързана с контрола на качеството на ремонтните процеси на електрически локомотиви и кандидатът да разполага с минимум четири броя ръководен състав с висше образование в сферата на железопътния транспорт...... Поставените от възложителя критерии за наличие на персонал за изпълнение на поръчката представляват такива по чл. 63, ал. 1, т. 2 и т. 5 от ЗОП, като съгласно посочените разпоредби възложителите могат да определят критерии, въз основа на които да установяват, че кандидатите разполагат с необходимите човешки ресурси за изпълнение на поръчката, по-конкретно с необходимия брой технически лица, които отговарят за контрола на качеството и с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката. Възможността за въвеждане на цитираните критерии е предоставена в оперативната самостоятелност на възложителя, като същата се ограничава от императивното изискване на чл. 59, ал. 2 от ЗОП поставените критерии да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая, възложителят "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД е със специфичен предмет. Извършването на превозната услуга е с обществен интерес, което налага навременното осигуряване на електрически локомотиви, чието техническо състояние към настоящия момент изисква своевременни действия за осигуряване на техния капитален ремонт и поддръжка. Електрическите локомотиви са родово, а не видово определени, тъй като ремонтните операции, които се извършват на друг род локомотиви, като например на дизеловите локомотиви, са несъпоставими с ремонтните операции при електрическите локомотиви. Поставените от възложителя изисквания по чл. 63, ал. 1, т. 2 и т. 5 от ЗОП, се обосновават от специфичния предмет на обществената поръчка и представляват гаранция за възложителя за нейното своевременно и качествено изпълнение предвид специфичния й характер. Откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите в случая специфични нужди. Няма противоречие и с чл. 59 от ЗОП, в настоящата процедура е въведено изискване, когато участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор по отношение на техническите и професионални способности да се доказва от обединението участник, а при участие на подизпълнител, в условията на поръчката се посочва, че поставените изисквания важат за посочения подизпълнител, с оглед на дела и вида дейност, който ще изпълнява. Изискването е въведено по отношение на поставения критерий за подбор кандидатът да е изпълнил услуги с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка през последните 3 /три/ години, считано от датата на подаване на заявлението. Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. По отношение на подизпълнителите законът предвижда, че те трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата (чл. 66, ал. 2 от ЗОП). Няма пречка и пред въведеното изискване за ISO 9001: 2015, без да бъде посочен обхвата на системата. Съгласно обявлението за поръчка и публикуваната на профила на купувача документация, възложителят е поставил изискване кандидатът да има успешно внедрена система за управление на качеството по БДС EN ISO 9001: 2015 или еквивалент, с обхват идентичен или сходен с предмета на поръчката, издаден на името на кандидата, като под "сходен обхват" се разбира ремонт и техническа поддръжка на локомотиви. В т. 4.3.5. от документацията е предвидено, че съответствието с посоченото изискване се доказва със заверено от кандидата копие на валиден сертификат за успешно внедрена система за управление на качеството с обхват идентичен или сходен с предмета на поръчката по стандарт БДС EN ISO 9001: 2015 или еквивалент, издаден на името на кандидата. Сертификатът следва да е издаден от независими акредитирани лица, съобразно чл. 64, ал. 5 от ЗОП. Съгласно условията на поръчката, същият се представя от кандидата, при поискване в хода на процедурата или от определения за изпълнител участник преди сключването на договор, съгласно чл. 67, ал. 5 и 6 от ЗОП, като изрично е посочено, че при участие на обединение при доказване на съответствието с посочения критерий за подбор се прилага чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Следователно, в настоящата процедура кандидатите обединения, които не са юридически лица, следва да представят сертификат за успешно внедрена система за управление на качеството с обхват идентичен или сходен с предмета на поръчката по стандарт БДС EN ISO 9001: 2015 или еквивалент, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. По изискване отношение изискване кандидатите, регистрирани и/или извършващи дейност на територията на Република България да имат въведена система за поддържане на превозни средства, за извършване на функция по поддръжка, съгласно чл. 62б, ал. 9 от Наредба № 59 от 5.12.2006 г. за управление на безопасността в железопътния транспорт, а кандидатите, регистрирани и/или извършващи дейност, извън територията на Република България да са сертифицирани съгласно критериите, определени в приложение № 5б от Наредба № 59 от 5.12.2006 г. или еквивалентни критерии, съгласно националните правила за безопасност, където е установен кандидата, също няма нарушение. Въведената система следва да е еквивалентна на организацията, съгласно чл. 62б, ал. 9 от Наредба № 59 от 5.12.2006 г. за функция по извършване на поддържането по чл. 62б, ал. 7, т. 4 от същата Наредба. Съгласно условията на поръчката, изискването се доказва с валиден сертификат за наличие на въведена система за поддържане на превозни средства за извършване на функция по поддръжка, или еквивалентен сертификат, издадени от оторизиран/компетентен органи за сертификация на територията на ЕС, удостоверяващи наличие на въведена система за поддържане на превозни средства, съгласно националните правила за безопасност, където е установен кандидата. Условието към кандидатите да имат въведена система за поддържане на превозни средства, за извършване на функция по поддръжка е съобразено както с изискванията на чл. 59 от ЗОП, така и с приложимите в случая специални разпоредби на Наредба № 59 от 5.12.2006 г. за управление на безопасността в железопътния транспорт. Изискването за въведена система за поддържане на превозни средства, за извършване на функция по поддръжка, което се доказва с валиден сертификат за наличие на такава, издаден от ИА "ЖА" или еквивалентен сертификат, издадени от оторизиран/компетентен органи за сертификация на територията на представлява критерий по чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП, като възложителят е съобразил и законовите разпоредби за начина на доказване, а именно чл. 64, ал. 1, т. 10 и ал. 6 от ЗОП. Съгласно чл. 62б, ал. 9 от Наредба № 59 от 5.12.2006 г., лицето, което изпълнява някоя от функциите по поддържане, включително тази посочена в ал. 7, т. 4 от същия член – функция по извършване на поддържането, която отговаря за осъществяване на необходимото техническо поддържане на превозното средство или на части от него, включително документацията, свързана с техническото обслужване, може да бъде сертифицирано при спазване на критериите, определени съответно в Приложение I на Регламент (ЕС) № 445/2011 или приложение № 5б от Наредбата. Решението следва да се остави в сила. На "БДЖ-Пътнически превози" ЕООД, представлявано от управителя П. Пешаров и процесуален представител, юристконсулт следва да се присъдят разноски в размер на 200 лв. за настоящата инстанция, представляващи юристконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение