Решение № 17092 от 13.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9735/2019 г.

Решение № 17092 от 13.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9735/2019 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Минерални бани срещу решение № 804 от 11.07.2019 г. по преписка № КЗК-489/496/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му по т. 2 и т. 3, в която по жалба на сдружение "Водопроводна инфраструктура 2019" е отменено, като незаконосъобразно решение № 3-206 от 15.05.2019 г. за определяне на изпълнител и отстраняване на участника по двете обособени позиции и преписката е върната на етап - ново разглеждане на ценовите предложения на жалбоподателя при изпълнение на задължителните указания в мотивите на решението. Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна - Сдружение "Водопроводна инфраструктура 2019" с участници "Актив Билдинг Инк" ООД и "Изоглас строй" ООД не вземат отношение по касационната жалба. Такова не се взема и от ДЗЗД "Водопровод Минерални бани" с участници: "Трейс - пътно строителство" АД и "ВДХ" АД. Заинтересованата страна - "Саварона" ЕООД изразява чрез процесуалния си представител - адвокат Димитрова становище за основателност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с факта, че в документацията не се съдържа задължение за участниците да включат на ред "Всичко СМР" разходи за екзекутивна документация. Те са за сметка на изпълнителя и не следва да се включват в ценовото предложение. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Относимо към касационното производство е това, образувано пред КЗК по жалба, подадена от Сдружение "Водопроводна инфраструктура 2019" против решение № 3-206 от 15.05.2019 г. на кмета на общината за определяне на изпълнител и отстраняването му от участие. Възразил е и срещу двата мотива на възложителя. По отношение на констатираното несъответствие на представената количествено-стойностна сметка (КСС) с ценовото предложение по отношение изключването на разходите за изготвяне на екзекутивна документация, се е позовал на чл. 26, ал. 1 от проекта на договор, определящ, че този разход е за сметка на изпълнителя. При това тълкуване на документацията, е счел за неоснователно и второто съображение за отстраняване - надвишаване на прогнозната стойност на поръчката с включване на разходите за коментираната документация. Доводите му касаят и двете обособени позиции с включените два подобекта в първата и три подобекта във втората. Изрично се е позовал в последния абзац на жалбата на противоречиви и неясни образци на ценово предложение и заложена формула в КСС. Констатирал е допуснати неточности в документите на поръчката и същевременно неясни и взаимоизключващи се изисквания, компроментиращи изцяло процеса на избор на изпълнител. В жалбата е разяснил и виждането си за съдържанието на КСС и стойностите от него, които се нанасят в ценовото предложение. Възложителят е представил в срока по чл. 200, ал. 2 ЗОП становище за неоснователност на жалбата, обосновавайки се с неправилно тълкуване на изискванията от страна на жалбоподателя. За целта се е позовал изрично на част от документацията на стр. 11, повдигайки в удебелен шрифт условието " в цената, предложена от участника да се включат всички разходи, свързани с качественото изпълнение, в т. ч. и разходите за изработване на екзекутивна документация. " Цитирането е неточно и не съответства на заложеното на същата страница. Точният цитат на абзац трети на стр. 11 е, че "в цената се включват всички разходи, свързани с качественото изпълнение на поръчката в описания вид и обхват в техническата спецификация. " Останалата част от условието касае стойността на непредвидените разходи, която не е спорна по настоящото дело. Посочил е още, че сключеният с ДФЗ договор за финансово подпомагане е дефинирал допустимия и платим по одобрения проект размер на екзекутивните разходи. Това е довело до изискването те да се посочат на отделен ред. Включил го е в обхвата на допустимите разходи, уредени в чл. 29, ал. 1, т. 4 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г. В т. 3 от становището е обсъдил необяснимо високия размер на екзекутивните разходи, заложен в КСС от жалбоподателя, сочейки отново, че в случай на избора му за изпълнител, общината ще бъде поставена пред хипотезата да му заплати и разходи за екзекутиви, които са включени в КСС, приложено към ценовото предложение. Приложил е, като доказателства протоколите и доклада на конкурсната комисия, решението за избор на изпълнител, ценовата оферта на жалбоподателя и пълната оферта на "Саварона" ЕООД. КЗК е изложила приетите за установени факти и въз основа на тях е обсъдила възраженията на жалбоподателя, изцяло игнорирайки становището на възложителя, което съпоставено с изложените мотиви в решението му за отстраняване, показва наличие на неяснота и съществено противоречие в конкурсната документация с одобрените към нея образци. Посочила е, че ценовото предложение на жалбоподателя е изготвено в съответствие с образец 7 А и 7 Б, приемайки за обща цена на СМР в ценовото предложение тази, която е отразена на реда "Всичко СМР" от КСС: 473501. 22 лева за подобект 1 от обособена позиция № 1 и 1222406. 68 лева за подобект 2 от същата обособена позиция. Аналогични доводи е отразила и за трите подобекта по Обособена позиция № 3. Коментирала е обстойно непредвидените разходи, по отношение на които липсва какъвто и да било спор по делото. Счела е за необосновано изложеното съображение в акта на възложителя за отстраняване на участника, поради невключване в ценовото предложение на разходите за изготвяне на екзекутивна документация. За целта се е позовала на чл. 26, ал. 1 от проекта на договор, където е отразено, че тези разходи са за сметка на изпълнителя. Направила е правен извод за незаконосъобразност на обжалвания акт на възложителя и го е отменила. Изпълнявайки задължението си по чл. 215, ал. 1, т. 3 ЗОП, е върнала преписката на кмета на общината за продължаване на процедурата от последното законосъобразно според нея действие - ново разглеждане на ценовите предложения на жалбоподателя по двете обособени позиции при изпълнение на дадените указания в мотивите. Изцяло извън обхвата на тези мотиви, обаче, е останал въпросът - при изразеното виждане на възложителя, базиращо се на другите части от възлагателната преписка - конкурсна документация и образци на ценово предложение, по какъв начин е оценен определеният изпълнител и ще се спази ли принципът по чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП за равнопоставеност на участниците? Така постановеното решение е правилно само по отношение отмяната на незаконосъобразното решение на възложителя за избор на изпълнител и отстраняване на жалбоподателя. Неправилно е в частта му, в която преписката е върната на етапа на нова оценка на ценовото предложение, представено от Сдружение "Водопроводна инфраструктура 2019". Видно от доказателствата по делото, в това число и тези, находящи се в профила на купувача, с решението за откриване на процедурата, кметът на общината е одобрил конкурсната документация с всички приложения и образци към нея, както и техническата спецификация и проекта на възлагателен договор. В документацията е посочено, че стойността на поръчката се определя в лева и се предлага от участника в ценовата му оферта. В цената се включват всички разходи, свързани с качественото изпълнение на поръчката в описания вид и обхват в техническата спецификация. Специално е уточнено, че в обявените прогнозни стойности са включени и непредвидени разходи в размер на 5%. Те ще бъдат направени само и единствено при доказана необходимост и след направено изменение на сключения договор за обществена поръчка при условията и по реда на чл. 116 ЗОП. Очертана е и схемата на плащане: 1. Авансово плащане в размер на 15% от стойността на договора; 2. Междинни плащания за изпълнение СМР до достигане на 50% от стойността на СМР; 3. Окончателно плащане за изпълнени СМР. Размерът на окончателното плащане може да достигне до 50% от стойността на договора и се изчислява, като от общо одобрените от възложителя суми по договора, се приспаднат извършените плащания. 4. Заплащане до 5% непредвидени разходи за СМР, включени в ценовата оферта на изпълнителя, но не повече от предвидената прогнозна стойност при изпълнение на поръчката. Цената на договора е специално определена в раздел ІІІ от него. В чл. 6, ал. 1, изречение последно е предвидено, че ценовото предложение на изпълнителя е неразделна част от самия договор. Отделно от това в техническата спецификация е посочено, че всички разходи, свързани със строително-монтажните работи ще се считат за включени в офертата на изпълнителя в определените позиции от количествените сметки, базирани на работните проекти и приложенията към тях, предоставени като неразделна част от настоящата документация. В спецификацията, възложителят е предвидил и възможността да възникне необходимост от изготвяне на екзекутивни чертежи. В тази връзка е въвел задължение на изпълнителя, заедно с подготовката на окончателното плащане, да представи и тях и да се подпише, удостоверявайки, че работата е извършена, както е показано в чертежите. "Екзекутивните чертежи" трябва да включват цялата регистрирана информация от гореспоменатите разпечатки и всички други промени, настъпили по време на договора. Окончателно плащане няма да бъде извършено докато екзекутивните чертежи (ако има такива) не са предадени на възложителя и строителния надзор, не са одобрени от тях и от проектанта. На стр. 36 от документацията в т. 6. 4 са описани предлаганите ценови параметри в ценовото предложение. Те се изготвят при спазване на образци 7 А за първата обособена позиция и 7 Б за втората. Към ценовите предложения е задължително да се приложат количествено-стойностни сметки. Попълването им също става по одобрените образци към конкурсната документация. Съдържанието на образците на ценово предложение показва задължение на всеки участник за всяка обособена позиция да отрази няколко параметъра. Първият е назован "Обща цена за СМР без ДДС", включващ общата цена за всеки от подобектите. Вторият е непредвидени разходи за СМР, които се вписват поотделно, като т. 2 и т. 3 за всеки един от подобектите. Четвъртият е обща цена с включени 5% непредвидени разходи без ДДС за първия подобект. Оставено е и място за вписване на цената цифром и словом с добавката "без ДДС". Петият параметър е общата цена с включени 5% непредвидени разходи с ДДС за втория подобект. В оставеното място за вписване на цената цифром и словом е записано "без ДДС". По този начин още в самият утвърден образец са допуснати неяснота и противоречие относно включването или не на ДДС по отношение на втория подобект. Същото важи и за образеца 7 Б. При това противоречието е залегнало в самия текст на образеца и не би могло да се отстрани по уредения в него механизъм за разминаване между изписаното с цифри и с думи. Част от съдържанието на образеца е и текстовата декларация на всеки участник, че предложените от него цени, са определени при пълно съответствие с условията от документацията по процедурата и включват всички разходи по изпълнение на предмета на поръчката, и др., нужни за качественото изпълнение на договора, включително възнаграждения на екипа, осигуровки, осигуряване на материали, техника и механизация и др., свързани с изпълнението на поръчката, както и такси, печалби, застраховки и всички други присъщи разходи за осъществяване на дейността. Ценовото предложение задължително трябва да съдържа, като приложение и КСС за всеки от подобектите. Образците са направени под формата на таблици за попълване с пет вертикални колони: № на позицията, Описание на строително-монтажните работи, Мярка, Количество - (попълнени от възложителя в образеца), Единична цена, Общо (предоставени за попълване от конкретния оферент). Под таблицата са предвидени за попълване шест отделни реда с описаните параметри: Всичко СМР; Изготвяне на екзекутивна документация; Непредвидени разходи върху СМР, Общо без ДДС; ДДС; Общо с ДДС. При съпоставката на образеца на ценовото предложение и образеца на КСС, се установява използването на различна терминология. В КСС на ред "Общо без ДДС" се очаква участникът да събере трите параметъра: Всичко СМР, Изготвяне на екзекутивна документация и Непредвидени разходи върху СМР. Сборуваната цена е записана "Общо без ДДС". В КСС липсва понятие "Обща цена за СМР", каквото съществува в ценовото предложение и трябва да бъде вписана от участника. Констатираната неяснота се задълбочава още повече от факта, че в проекта на договора за изпълнение предмета на поръчката, като част от одобрената конкурсна документация, изрично е предвидено, че разходите във връзка с изготвянето на екзекутивна документация, са за сметка на изпълнителя - чл. 26, ал. 1, предложение последно. Съществуващата от една страна неяснота в резултат от използването на различни термини в ценовото предложение и КСС, като задължително приложение към него и от друга страна - противоречието му с изрична клауза на договора, е довела до различен подход на участниците при попълване на ценовите предложения. Определеният изпълнител "Саварона" ЕООД е посочил в КСС за подобект 1 от обособена позиция № 1 стойност на "Всичко СМР" от 561183. 35 лева; цена на изготвянето на екзекутивната документация - 5400 лева и 4% непредвидени разходи върху СМР - 22447. ЗЗ лева. За подобект 2 от същата обособена позиция е определил всичко СМР на 1824451. 51 лева; екзекутивната документация - 19200 лева и непредвидените разходи от 4% - 72978. 06 лева. В ценовото си предложение е вписал на реда "Обща цена за СМР4 - 2 410234. 86 лева. Тя съставлява сборът между величините "Всичко СМР" и "Изготвяне на екзекутивна документация" от КСС. С така вписаното ценово предложение е участвал при оценяването и класирането - видно от протокола и доклада на конкурсната комисия. Нейното разбиране, че в ценовата оферта се включва задължително и стойността на изготвяне на екзекутивната документация, е поддържано от възложителя в производството пред КЗК. Поддържа се и от неговите процесуални представители в съдебното заседание в касационното производство - протокол от 13.12.2019 г. по делото. В него е отразено изявлението на процесуалния представител на кмета, че "Екзекутивните разходи са за сметка на изпълнителя, избраният от възложителя изпълнител, като той следва да ги предвиди в общата стойност на СМР. " В същото време клаузата на чл. 26, ал. 1 от проекта на договор дава възможност и за друго тълкуване на понятието "Обща цена за СМР без ДДС" в образеца на ценовото предложение, като в него се включи само посочената в КСС стойност "Всичко СМР". Това е разходът за участника при избирането му за изпълнител, който ще бъде задължително заплатен от възложителя. Този подход е избрал жалбоподателят и е попълнил в общата цена само сбора от заложените параметри на реда "Всичко СМР" за двата подобекта на Обособена позиция № 1. Помощният орган е приел, че с това, той не е изпълнил задължението да включи в общата сума и стойността за изготвяне на екзекутивната документация, не го е допуснал до оценяване и класиране и го е предложил за отстраняване от участие. Предложението е възприето от възложителя и е залегнало в акта му по чл. 108, т. 1 ЗОП. Като го е приела за незаконосъобразен, поради несъобразяване на клаузата в чл. 26, ал. 1 от проекта на договор и го е отменила, КЗК е постановила правилно решение в тази му част. Неправилно обаче е определила, като последно законосъобразно действие оценяването на "Водопроводна инфраструктура 2019" и е върнала преписката за ново разглеждане именно на неговото ценово предложение. Указанието е задължително за възложителя. Изпълнението му неминуемо ще доведе до оценяване на двамата участници - жалбоподателя и заинтересованата страна - по различен начин, поради различното отразяване на стойностите в отворените и надлежно обявени ценови предложения. При жалбоподателя ще се оценява само предложената цена за всички СМР, съгласно представената КСС. В същото време при "Саварона" ЕООД оценяването е приключило, съобразно виждането на възложителя и конкурсната комисия за съдържание на ценовото предложение, включващо освен стойността на всички СМР, още и изготвянето на екзекутивната документация. Това вече съставлява пряко нарушение на основните принципи на равнопоставеност и свободна конкуренция, прогласени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. При преценката на възлагателната преписка с оглед изпълнението от касационната инстанция на задължението й по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът съобрази още и обстоятелството, че неяснотата при формиране на ценовите предложения и констатираното противоречие между тях и проекта на договор изцяло опорочават и избора на икономически най-изгодната оферта. Съгласно приетата оценителна методика, в комплексната оценка най-висока относителна тежест има цената. По начина, по който тя е оповестена в методиката, това е предложената обща цена за СМР без включване на непредвидени разходи в лева без ДДС, съгласно ценовите предложения на допуснатите участници. В същия смисъл е и изричното уточнение, че при оценката по показателя Цп, комисията изчислява оценката на база предложената цена от участниците за предвидените СМР в обхвата на поръчката, без включени непредвидени разходи. Така въведените правила за оценка на ценовите предложения не държат изобщо сметка на факта, че включените в общата цена за СМР разходи за изготвяне на екзекутивната документация, са съгласно чл. 26, ал. 1 от проекта на договор за сметка на изпълнителя. В този смисъл те не представляват разход за възложителя и съответно не могат да служат, като елемент при преценката на икономически най-изгодното предложение. Прилагайки формулата с нейните елементи, може да се стигне до положение, при което на първо място да се класира участник, предложил по-висока стойност на СМР (платима от възложителя) и по-ниски разходи за изготвяне на екзекутивната документация (поемани от самия него). Обективната невъзможност да се прецени реално икономически най-изгодната за възложителя оферта е съществено нарушение на основните правила при оценяване на офертите. Макар да се открива едва в процеса на самата оценителна дейност, то е допуснато още при откриване на процедурата и одобряване на конкурсната документация с приложенията към нея, в това число и методиката за оценка. Поради това и не би могло да се отстрани впоследствие. В този смисъл то попада изцяло в обхвата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП и налага задължително прекратяване на процедурата. Като не е съобразила тези основни за възлагателния процес правила и принципи и е върнала процедурата на етап на оценка на ценовото предложение на "Водопроводна инфраструктура 2019", КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се измени в частта му по т. 3, като се дадат указания на възложителя при връщане на преписката да прекрати откритата възлагателна процедура, съгласно задължителните мотиви на настоящото решение. С оглед изхода на делото, разноските следва да се понесат от страните така, както са направени. В този смисъл искането на кмета на общината за присъждане на разноските за държавна такса и адвокатско възнаграждение е неоснователно и не подлежи на уважаване. Такова е и искането на заинтересованата страна - "Саварона" ЕООД. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение