Решение № 4467 от 29.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10469/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" срещу решение 2470 от 20.08.2024 г. по адм.д. 488/2024 г. по описа на Административен съд Русе, с което е отменено решение 59 от 07.05.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. за определяне на финансова корекция на "Водоснабдяване и канализация Русе" ООД в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи и приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, по сключения договор С-0013-2019 от 18.09.2020 г. с изпълнител Обединение Роан-Русе на стойност 36 155 909, 62 лева без ДДС. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Счита, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не обсъдил посочените в административния акт документи относно въведеното изискване - Ръководител на екип (Представител на Изпълнителя) да е участвал при изпълнение на един договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК, по какъв начин е свързано пряко с техническите и професионалните способности на икономическите оператори и това изискване дали е необходимо за гарантиране качественото изпълнение на обществената поръчка. Съдът не изследвал дали възложителят е въвел изискване - как е бил придобит този опит по ФИДИК, с каква квалификация е следвало да бъде това лице, на каква позиция е следвало да бъде, за какъв срок, за да се приеме, че предходния опит на това лице е свързан с предмет на процесната обществена поръчка и че този опит ще допринесе за по- качественото, за по-точното и в срок изпълнение на обществената поръчка и най- вече това изпълнение да е в съответствие с изискванията на ФИДИК. Според жалбоподателя съдът допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е уважил доказателствено искане да се задължи жалбоподателя да посочи в кой документ и страница от него по процесната обществена поръчка е предвидена поне една функция или правомощие, или задължение на ръководителя на екипа, произтичащи от договорните условия на ФИДИК, които функция/правомощие/задължение не могат да бъдат изпълнени от лице без опит в прилагане на договорните условия на ФИДИК т.е. да се посочи по процесната обществена поръчка поне една функция или правомощие, или задължение на ръководителя на екипа, които могат да се изпълнят единствено и само от лице с опит по ФИДИК и никое друго лице, без опит по ФИДИК, да не може да ги изпълни. Сочи, че от въведеното изискване в заповед ЗМФ-1360 от 31.12.2018 г. на министъра на финансите за прилагане на стандартния договор за инженеринг (проектиране и строителство), ФИДИК (FIDIC) не следва, да се извежда наличието на неписано задължение за възложителя Съдът не е изследвал, че изискването за Ръководител на екип с опит по ФИДИК е ограничително и за кандидати, които са изпълнили строителни обекти по ФИДИК, но към момента на участие по процедурата не разполагат с такъв служител, тъй като е прекратил отношенията си с участника. Съдът не изследвал, че изискването е ограничително и спрямо икономически оператори, които имат опит и разполагат с персонал с опит в изграждане на строежи, изпълнявани по други договорни условия еквивалентни/идентични или сходни на договорните условия на ФИДИК, каквато възможност не е дадена съгласно изискването на възложителя по отношение опита на ръководителя на проекта, който може да бъде само по ФИДИК. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение на насрещната страна поради липса на фактическа и правна сложност по делото, при определяне на размера на разноските да се вземе предвид решение на СЕС от 25.01.2024 г. и решение на СЕС от 23.11.2017 г. по присъединени дела С-427/16 и С-428/16. Ответната страна, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмен отговор. Счита, че оглед спецификата на предмета на поръчката, а именно изпълнението й според договорните условия на ФИДИК, не съществуват сходни актове и/или условия за изпълнение, при които да е налична ролята, функциите и мястото на фигурата инженер (съобразно релевантната терминология на условията на ФИДИК). Именно ръководителят на екипа получава указания от името на изпълнителя, давани от инженера, които могат да обхващат неограничен кръг от задължителни за изпълнителя на договора за инженеринг условия и пряко касаят и уреждат фактическото изпълнение на договора (т.е. реализацията на условията за изпълнение на поръчката; да са уредени процедурите за промени спрямо Техническите спецификации (условията за изпълнение на поръчката) и/ или идейния инвестиционен проект по начина, по който е уредено в договорните условия на ФИДИК. Приложимото законодателство в областта на инвестиционното проектиране и строителство също урежда промените/ измененията в инвестиционните проекти, но условията на ФИДИК въвеждат и допълнителни, специфични процедури извън тези, изискуеми съгласно закона, без да му противоречат ,споровете между страните да се решават чрез Комисия за разрешаване на спорове като нейните функции и ред на работа са подробно предвидени именно в договорните условия на ФИДИК, и т.н.Претендира разноски по представен списък. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна. РУО е установил допуснато нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, тъй като бенефициерът в качеството си на възложител е включил ограничително условие при възлагането на процесната обществена поръчка: ръководителят на екипа (представител на изпълнителя) да е участвал при изпълнение на един договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК. Това изискване е включено в раздел III.1.3 Технически и професионални възможности, Изисквано минимално ниво, т. 3 от обявлението и част III, раздел II.Б., т. 3.3 от документацията за участие в процедурата по обществената поръчка, където е записано : Участникът следва да разполага с лица-ръководен състав, които ще отговарят за изпълнението на поръчката с определена професионална компетентност за това като минимум, както следва: 1. Ръководител на екипа (Представител на Изпълнителя) да е участвал при изпълнение на 1 договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК. В административния акт е прието, че въведеното изискване - Ръководител на проекта (Представител на Изпълнителя) да е участвал при изпълнение на един договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК, по никакъв начин не е свързано пряко с техническите и професионалните способности на икономическите оператори и това не е необходимо изискване, гарантиращо качественото изпълнение на обществената поръчка. Това лице има координиращи, организационни и отчетни функции и функции свързани с кореспонденцията между Възложителя и Инженера, което е видно от документациятана обществената поръчка. Функциите на Ръководителя на проекта не са свързани с това: какво и как да се проектира, какви материали, с какво качество и какви количества да се предвидят и вложат, какви технологии и съоръжения да се приложат при проектирането и строителството, тези функции и отговорности са възложени на: Технически ръководител; Експерт Контрол на качеството; Проектанти по част ВиК" ; Проектант по част Геодезическа"; Проектант по част Конструктивна"; Проектант по част Пожарна безопасност"; Проектант по част Електрическа"; Експерт Сметна документация". Тоест функциите на Ръководителят на проекта не са пряко свързано с техническите и професионалните способности на изпълнителя и не са необходими за да се гарантира изпълнението на възлаганата поръчка. Неговите функции са сходни с тези на ръководител на проект за всеки строителен обект от четвърта група, втора категория, какъвто е настоящия, без значение дали е изпълняван по условията или не на ФИДИК. Ръководителят на проекта по скоро следва да има опит по ЗУТ и подзаконовите актове по прилагането му, защото одобрените стандартизирани документи изключително препращат към тази нормативна уредба, но такова изискване възложителят не е предвидил за този експерт, напротив липсва друго изискване към това лице относно квалификация и опит, тоест тази функция може да се изпълнява от всеки участвал при изпълнение на един договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК, без значение на каква длъжности и за какъв срок, което обезмисля въвеждането й като изискване по отношение на участниците. Прието е, че изискването за Ръководител на проекта с опит по ФИДИК е ограничително и за кандидати, които са изпълнили строителни обекти по ФИДИК, но към момента на участие по процедурата не разполагат с такъв служител, тъй като последният е прекратил отношенията си с участника. Например определеното лице за Ръководител на проекта, взело участие при изпълнение на договорни условия на ФИДИК, към датата на подписване на договора за обществена поръчка или след това, откаже да продължи отношенията си с избрания изпълнител, или поради други причини - смърт или болест не може да изпълнява тези функции, и участникът не може да намери друго такова лице, какво ще стане с договора - последният ще трябва да бъде прекратен, защото участникът не отговаря на изискванията на възложителя.В случая се създава зависимост за участника от волята и/или възможностите на ръководителя на проекта, изразяващи се в това последният да бъде благосклонен да работи за изпълнителя или ръководителя да бъде в здравословно състояния, позволяващо му изпълняване на функциите на Ръководител на проекта до приключване на договора. Прието е, че изискване е ограничително и спрямо икономически оператори, които имат опит и разполагат с персонал с опит в изграждане на строежи, изпълнявани по други договорни условия еквивалентни/идентични или сходни на договорните условия на ФИДИК, каквато възможност не е дадена съгласно изискването на възложителя по отношение опита на ръководителя на проекта, който може да бъде само по ФИДИК. По отношение направеното възражение, че с въвеждането на фигурата на Ръководителя на екипа (придружено с изискване за неговата професионална компетентност), е спазена Заповед ЗМФ-1360/31.12.2018 г. на министъра на финансите, не е приет довода, че изискването за опит на ръководителя на екипа произтича пряко от съдържанието на стандартизираните документи, одобрени със заповед на министъра на финансите ЗМФ-827 от 04.09.2018 г. Предмет на тези стандартизирани документи са проект на техническа и ценова оферта, техническа спецификация и проект на договор по ФИДИК, но не и изискване на определен опит от кандидат/участник или от неговия персонал, за да може да се прилагат тези стандартизирани документи. В тези документи: Заповед ЗМФ-1360/31.12.2018 г., Заповед ЗМФ-827 от 04.09.2018 г. и утвърдените стандартизирани документи и изисквания за възлагане на обществени поръчки за инженерин (проектиране и строителство) на пречиствателни станции за отпадъчни води (ПСОВ) и ВиК мрежи, няма изискване за опит на лицата и/или икономическите оператори, които ще изпълняват по тях инженеринг (проектиране и строителство) да имат предходен опит по тяхното прилагане. Прието е, че с поставеното изискване се предоставя необосновано предимство на икономическите оператори, които имат на разположение ръководител на екипа с изискуемия опит по ФИДИК, и се възпрепятства участието на икономически оператори с опит, различен от посочения от възложителя, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, но имащи опит по сходни строителни обект. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че при установената за възложителя задължителност да приложи договорните условия на ФИДИК, въведеното условие ръководителят на екипа (представител на изпълнителя) да е участвал при изпълнение на един договор/дейност/услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК е свързано с нейния предмет, а отделно от това е и житейски логично. Приел за обосновано и доказано твърдението на жалбоподателя, че посочените договорни условия имат комплексен характер и степен на сложност, изискваща наличието на съответната професионална компетентност по смисъла на § 2, т. 41 от ДР на ЗОП, като легалната дефиниция посочва, че професионална компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Приел за необосновани изводите на РУО, че поставеното условие, свързано с наличие на определен опит, е ограничително за участието на лица с опит при изпълнение на сходни дейности, реализирането на които е регламентирано с други актове и/или условия за изпълнение, Приел, че така поставеното условие е приемливо и пропорционално, тъй като не се въвеждат изключителни по съдържание изисквания за опита на ръководителя на проекта достатъчно е да е взел участие при изпълнението на един договор/дейност/услуга/проект при прилагане на договорните условия на ФИДИК. Минималният брой (един) на договори/дейности/услуги/проекти, извършени при тяхното прилагане позволява на максимално широк кръг потенциални участници, които разполагат в екипа си с експерт с изискуемата професионална компетентност, да участват в процедурата. Решението е правилно. Съдът не е допуснал нарушение на съдопроизводствените правила, като не е уважил доказателствено искане да се задължи жалбоподателя да посочи в кой документ и страница по процесната обществена поръчка е предвидена поне една функция или правомощие, или задължение на ръководителя на екипа, произтичащи от договорните условия на ФИДИК, които функция/правомощие/задължение не могат да бъдат изпълнени от лице без опит в прилагане на договорните условия на ФИДИК. Поставените въпроси от административния орган представлят искане да се задължи насрещната страна да вземе становище по правните изводи на управляващия орган, което е недопустимо. Мотивите на административния орган, че изискването не е свързано пряко с техническите и професионалните способности на икономическите оператори и не е необходимо изискване, гарантиращо качественото изпълнение на обществената поръчка, навеждат на приложение на чл. 63, ал.1, т.5 ЗОП, която разпоредба не е посочена в административния акт. Съгласно чл. 63, ал.1, т.5 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника: т. 5 да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. В случая възложителя е изискал кандидата или участника да разполага с ръководен състав - ръководител на проекта с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката изразяваща се в опит, няма данни изискването да е използвано като показател за оценка на офертите. Освен това в посочената разпоредба е дадена възможност възложителят да определи критерии за подбор, въз основа на които да установи, че участникът разполага с опит за изпълнение като може да изисква участникът да разполага с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката. В административния акт не е посочено нарушение на чл. 63, ал.1, т.5 ЗОП, а на общата разпоредба на чл. 2, ал. 2 на ЗОП и чл. 59, ал.2 на ЗОП, дори не е посочено точно коя от двете разпоредби е нарушена. При положение че е приложима друга правна норма в случая чл. 63, ал.1, т.5 ЗОП или чл. 59, ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал.2 ЗОП относно принципите за възлагане на обществените поръчки не е самостоятелно основание за определяне на финансова корекция, неправилна квалификация е достатъчна за отмяната на административния акт. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Органът не е посочил коя хипотеза е налице необосновано предимство или необосновано ограничаване и дали изискването е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Освен това когато ограничителните изисквания касаят критериите за подбор на обществената поръчка правното основание е чл.59, ал.2 ЗОП. Съгласно чл. 59, ал.2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Относно чл. 59, ал. 2 ЗОП, органът не е изложил изрични мотиви, че критерият не е съобразен с предмета на обществената поръчка и кое изречение от чл. 59, ал. 2 ЗОП е нарушено или и двете изречения, мотивите са в смисъл, че критерият не е необходим за установяване възможностите за изпълнение на поръчката В случая във връзка с вида на поставения критерий за подбор, изискване ръководният състав да разполага с определена професионална компетентност - опит, е приложима разпоредбата на чл. 63, ал.1, т.5 ЗОП Легалната дефиниция на понятието "професионална компетентност" по смисъла на пар. 1, т. 41 от ДР на ЗОП "Професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Наличието на усвоени умения / опит/ е една от хипотезите на професионална компетентност. Известно е, че договорните условия на ФИДИК (FIDIC) са стандартни форми на договори, разработени от Международната федерация на инженерите консултанти (FIDIC), които се използват широко в строителството и инженерните проекти . Основната цел на тези условия е да предоставят унифицирана рамка за управление на договорните отношения между различните страни, участващи в строителни проекти, като инвеститори, изпълнители и консултанти. Тези договори включват клаузи, които регулират аспекти като плащания, срокове, управление на рискове, претенции и разрешаване на спорове. С оглед на това не е необходимо съдът да анализира задълженията на ръководителя на екип по обществената поръчка които са описани в административния акт. Договорите по ФИДИК (FIDIC) уреждат изпълнението на инженеринг. Договорите обхващат ключови аспекти на инженеринга, включително контрол на качеството, управление на сроковете, разходите и риска. С оглед на това изискваният опит на ръководител екип (представител на изпълнителя) има отношение към качеството на изпълнение на обществената поръчка инженеринг, а не само касае взаимоотношенията на участниците в строителния процес. Договорите на ФИДИК уреждат и контрола на качеството на изпълнението на инженеринг. Те включват разпоредби, които осигуряват рамка за гарантиране на качеството на извършваните дейности. Това се постига чрез няколко механизма: Технически спецификации: В договорите се дефинират изискванията за качеството на материалите, труда, проектантските дейности и изпълнението, които трябва да бъдат спазени. Система за контрол на качеството: Договорите често изискват от изпълнителя да разработи и приложи система за управление на качеството, която е одобрена от възложителя или неговия консултант. Роля на инженера (или надзора): Въз основа на договора инженерът следи за спазването на стандартите за качество. Той може да проверява, одобрява или отхвърля части от работата, ако те не отговарят на договорните изисквания. Тестове и инспекции: Договорите предвиждат провеждане на тестове на материалите и конструкциите, както и инспекции, за да се провери съответствието с изискванията. Коригиращи действия: Ако се открие несъответствие с изискванията, изпълнителят е задължен да предприеме коригиращи действия за своя сметка. Тези аспекти гарантират, че инженерингът и строителството отговарят на определените стандарти за качество. Следователно изисквания опит е свързан с контрола на качеството на строителството. Неправилно РУО счита, че изискваният опит няма пряко отношение към качеството на изпълнение на обществената поръчка инженеринг, а касае само взаимоотношенията на участниците в строителния процес. Свързано е със спазване на подходящ стандарт за качество. Предмета на поръчката е Инженеринг на обект Реконструкция и доизграждане на ВиК мрежи в кв. Средна Кула и кв. Долапите , Изграждане на отвеждащ колектор и реконструкция на прилежаща ВиК мрежа. Изискването ръководителя на екипа е да е участвал при изпълнение на един договор/дейност/ услуга/проект за инфраструктурен обект/строеж, изпълнявани чрез прилагане на договорните условия на ФИДИК (FIDIC). С решение от 31.03.2022 г. по дело С195/21, СЕС приема, че чл. 58, §1 и§4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки трябва да се тълкуват в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са no-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. В случая изискването гарантира професионален опит за изпълнение на възлаганата поръчка и е свързано с предмета на поръчката. Изискването не е ограничително спрямо икономически оператори, които имат опит и разполагат с персонал с опит в изграждане на строежи, изпълнявани по други договорни условия еквивалентни/идентични или сходни на договорните условия на ФИДИК, тъй като за обществената поръчка има изискване на министъра на финансите да се прилага договора ФИДИК. Относно доводите, че във всеки момент на изпълнението участникът следва да разполага с ръководител екип с изисквания опит, това е налице във всички случаи, в които е допустимо да се изисква опит на ръководния състав, в случая на ръководител екип. В административния акт е посочено, че за участие в процедурата са подадени 6 оферти, поради което е налице повече от минимално ниво на конкуренция. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят разноски. Представен е списък за разноски с адвокатско възнаграждение 47795 лв., без ДДС, 57354 лв., с ДДС. Представени са доказателства за изплащането му по фактура и платежно нареждане. Материалният интерес по делото е размера на определената финансова корекция от 5% от допустимите за възстановяване разходи по сключен договор на стойност 36 155 909, 62 лева без ДДС, или 1807795 лв., при което размерът на адвокатското възнаграждение по чл. 7, ал.2, т.7 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. е 51766 лв., който е ориентировъчен. Договореното възнаграждение е под този ориентировъчен размер. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение поради липса на фактическа и правна сложност на делото е неоснователно, делото е с фактическата и правна сложност и значителен материален интерес, освен това не е посочено от ответната страна какъв друг размер адвокатско възнаграждение следва да се присъди. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение