Решение № 10066 от 17.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15112/2013 г.

Решение № 10066 от 17.07.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15112/2013 г., I о., докладчик председателят Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът Директора на Дирекция "ОДОП" - Бургас, моли да бъде отменено решение № 639/19.03.2013 г. по адм. д. № 2561/2011 г. на Бургаския административен съд, с което е изменен и частично отменен РА № 901238/14.12.2009 г. на ТД на НАП-Бургас като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена като му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Директорът на Дирекция "ОДОП" - Бургас е подал и частна жалба против определение № 2026/07.10.2013 г. по същото дело, с което е изменено решението в частта за разноските и моли да бъде отменено като неправилно, ако бъде уважена касационната жалба. Ответникът по касационната жалба Георги Кръстев Георгиев, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадени в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 901238/14.12.2009 г. на ТД на НАП-Бургас в частта, с която са определени данъчни задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. и е изменил РА в частта, с която са определени задължения по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. като е намалил главницата от 13 882,21 лв. на 303,56 лв., а лихвите от 3120,20 лв. - на 72 лв. Страните не спорят по фактическата обстановка, възприета правилно от съда. С нотариален акт № 59/11.07.2005 г. Георгиев и брат му учредяват право на строеж на "Янков-79" ЕООД за построяване на 14 бр. апартаменти в к. к. "Слънчев бряг-запад" и по нотариален акт от 30.12.2005 г. учредяват на същото дружество право на строеж за построяването на два склада в същата сграда. Сградата и обектите са построени и въведени в експлоатация на 30.11.2006 г. Строителят е издал фактура № 1033/05.12.2006 г. за стройността на извършените СМР не обектите на двамата братя за 261 233,17 лв. Ревизията е проведена по чл. 122, ал. 1, т. 1 ДОПК, тъй като не е подадена годишна данъчна декларация за 2006 г., а през 2007 г. е декларирана една продажба на апартамент при извършени пет такива. За 2006 г. в РА е прието, че със сключването на договорите, описани в нотариалните актове от 2005 г. Георгиев е действал като търговец по чл. 1, ал. 1, т. 14 ТЗ - извършването на покупка на недвижим имот с цел продажба придава качеството търговец на Георгиев и е следвало да води счетоводство за дейността си като търговец предвид чл. 1, ал. 3 ТЗ. Този извод правилно е възприет от съда. В РА е прието, че за 2006 г., когато са предадени апартаментите Георгиев е получил непаричен доход от 128 726,59 лв., която сума представлява половината от фактурната стойност на СМР, намалена с половината от стойността на правото на строеж, определена по нотариалния акт от 2003 г. за придобиване на парцела и е определен данък по чл. 35 ЗОДФЛ(отм.) в размер 30 195,38 лв. с лихви. Вещото лице е дало заключение, че след като не е извършена продажба на придобитите апартаменти през 2006 г. е следвало да се заприходи актива, като доход ще се формира при продажбата им като разлика между цената на придобиване и продажната цена. Предвид това заключение съдът е приел, че за 2006 г. не е налице доход, който да формира данъчна основа за облагане по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.). Неправилно съдът е кредитирал заключението на вещото лице като обосновано. Вещото лице е прилагало СС-16 Дълготрайни материални активи т. 5.1 /погрешно посочен от вещото лице като НСС-16/, който не е приложим за придобитите апартаменти и складове на основание т. 1 от СС-16, според която този стандарт не е приложим за дълготрайни материални активи, закупени и държани в предприятието с цел продажба. Изводът на вещото лице противоречи на Националните стандарти за финансовите отчети за малки и средни предприятия, приложими за 2006 г. Общи разпоредби т. 4.4, в която приходът е определен като нарастване на икономическата изгода през отчетния период под формата на придобиване на активи. Разликата в стойността на заменените обекти - право на строеж срещу 14 бр. апартаменти и два склада е следвало да се отчете в сметка 799 - други извънредни приходи. На основание чл. 23, ал. 2, т. 11 ЗКПО (отм.) за 2006 г. финансовият резултат се увеличава с положителната разлика между приходите и разходите, отнасящи се за и неотчетени в текущия отчетен период съгласно реда, определен в съответните нормативни актове. Законосъобразно е позоваването в РД на чл. 11, ал. 4 ЗОДФЛ (отм.), според който непаричният доход се смята за придобит в деня на получаване на облагата. В случая органите по приходите като се определили облагаемата основа по чл. 122, ал. 2 ДОПК в размер на разликата между стойността на придобитите обекти и стойността на замененото с тях право на строеж законосъобразно са определили данъка по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. със съответни лихви. Решението в тази част като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата. За 2007 г. Георгиев е продал пет апартамента, декларирал е една продажба. Вещото лице е определило доход по неприложимия СС-16 като разлика между продажна цена от 120 252,71 лв. и справедлива стойност на придобиване 97 236 лв. в размер 23 016,71 лв. и дължим данък за този доход в размер 4840 лв. В заключението липсва каквато и да била обосновка за определяне на продажната цена и справедливата стойност на придобиване, поради което съдът като е основал изводите си на необоснованото заключение на вещото лице е допуснал съществено процесуално нарушение, довело до постановяване на неправилно съдебно решение. В РА на основание чл. 122, ал. 2 ДОПК като е цитиран чл. 26, ал. 6 ЗДДФЛ, е определен доходът на Георгиев от продажбата на петте апартамента, като от половината получена по нотариален акт цена е спадната стойността на СМР за всеки апартамент по фактурата на строителя и е определен доход от продажба на недвижимо имущество в размер 79 594,52 лв. общо. Намалена е данъчната основа с 4249,86 лв. от участие в управление на дружество, определена е годишна данъчна основа 75 344,66 лв. и съответен данък, от който след спадане на авансово внесен данък и внесен данък по годишната данъчна декларация е определен данък за довнасяне 11 842,28 лв. с 2588,60 лв. лихви. В съдебното производство не са оборени констатациите по чл. 124, ал. 2 ДОПК в РА. Така описаната данъчна основа и дължим за внасяне данък по чл. 48 ЗДДФЛ за 2007 г. са определени законосъобразно по чл. 122, ал. 2 ДОПК в РА. Решението в частта за 2007 г. като неправилно в частта, с която е изменен РА като са намалени дължимият данък и лихви следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА и в тази част. Поради промяната в резултата следва да се отмени и определение № 2026/07.10.2013 г. по същото дело, с което съдът е определил разноски по чл. 248 ГПК. Касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК в размер 1854,22 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд, I отделение,