Решение № 1026 от 26.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10480/2008 г.

Решение № 1026 от 26.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10480/2008 г., IV о., докладчик председателят Цветана Сурлекова Производството е по глава десета, чл. 145 и сл. от АПК Българската фондова борса (БФБ) - София АД на основание чл. 15, ал. 4 от ЗКФН е подала жалба срещу решение № 872-ФБ (23.07.2008 г.) на заместник председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност". В жалбата се поддържа, че решението е издадено в нарушение на чл. 119, ал. 4 от Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ) - неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материално правни разпоредби. Не било налице правно основание за откриване на производство за прилагане на принудителна административна мярка, тъй като БФБ не е извършвала и не извършва дейност в нарушение на чл. 86, ал. 1, т. 4 от ЗПФИ, тъй като системата COBOS не е система за търговия, нейното използуване от инвеститорите не е необходимо и задължително, същата не попадала под разрешителен режим и не е част от правилника на борсата, респективно от мерките и процедурите, определени в него по чл. 86, ал. 2 от ЗПФИ. Борсата разработвала и предлагала срещу заплащане COBOS в качеството си на доставчик на софтуерен продукт, а не в качеството си на регулиран пазар и поднадзорно лице. Според жалбоподателя приложената принудителна административна мярка е практически неизпълнима, поради което противоречала на закона. Поддържа се и твърдение за несъответствие на обжалваното решение с целта на закона. Ответникът по жалбата - Комисията за финансов надзор, чрез двамата си процесуални представители - юрисконсулти Цветков и Манчева оспорват жалбата. По искане на жалбоподателя, направено с жалбата и неколкократни допълнително поддържано с молби, изпълнението на обжалваното решение е спряно на основание чл. 166, ал. 2 от АПК с определение на Върховния административен съд от 21.10.2008 г. Същото след обжалване пред петчленен състав на ВАС с определение № 11807 от 6.11.2008 г. е оставено в сила. Обжалваното решение на КФК е връчено на жалбоподателя видно от приложената обратна разписка на 23.07.2008 г. Съгласно чл. 15, ал. 4 от ЗКФН срокът за обжалването му е 14 дневен и изтича на 6.08.2008 г. Жалбата срещу него е подадена преди тази дата, на 5.08.2008 г. и е допустима процесуално. Като такава подлежи на проверка по същество, цялостно и в съответствие с изложените в нея оплаквания, преценени в съответствие с твърденията и наличните доказателства. За да се произнесе, Върховният административен съд обсъди и прецени твърденията за допуснати нарушения при издаване на решението по реда на тяхната поредност в жалбата. ОТНОСНО НЕСПАЗВАНЕ НА УСТАНОВЕНАТА В ЗАКОНА ФОРМА: Съгласно чл. 119, ал. 4 от ЗПФИ принудителните административни мерки по чл. 118, ал. 1, т. 1-4 и 7 се прилагат с писмено мотивирано решение на заместник председателя, което се съобщава на заинтересованото лице в 7 дневен срок от постановяването му. Не може да се възприеме за основателно твърдението, че това задължително изискване не е спазено. Решението е издадено в писмена форма, от компетентния да го издаде орган зам. председателя на КФК, ръководещ управление "надзор на инвестиционната дейност", посочено е правното основание - чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, чл. 118, ал. 1, т. 1 и чл. 119, ал. 4 от ЗПФИ, срока, реда, начина и органа пред който може да се обжалва. Обстоятелствено са изложени мотиви за издаването му, разграничени и конкретизирани от фактическа и правна страна, като са изложени съображения в отговор на възраженията на жалбоподателя по откритото административно производство. Неоснователно се твърди, че "никъде в решението не се съдържат конкретни мотиви, от които да разберем от какви съображения се е ръководел зам. председателя, за да издаде такъв административен акт, тъй като това е, в противоречие с фактите, съдържащи се в самото решение." За да установи съответствието на търговската платформа ХЕТRA със системата COBOS, КФН е поискала от жалбоподателя писмени обяснения по конкретно посочени въпроси свързани с това. Въпреки изразената готовност да стори това жалбоподателят не е посочил в отговора си срока, в който ще го направи. Това е било абсолютно наложително и в решението в раздела относно фактите е посочено кое налага срочността за извършване на промените в системата, която е разработена и внедрена от самата БФБ и са налице максимално разширени оперативно технически възможности за модернизирането и усъвършенствуването й, за да се осигури съответствие между двете системи. От правна страна е отразено, че разминаването във функционалността на двете системи по отношение на видовете поръчки, които могат да се подават, създава предпоставки за нарушение на чл. 86, ал. 1, т. 4 от ЗПФИ. Според него регулираният пазар прилага подходящи мерки и процедури, предвиждащи прозрачни и недискреционни правила, които осигуряват справедлива и надлежна търговия и обективни критерии за ефективното изпълнение на нарежданията за сключването на сделки с финансови инструменти. Изложени са съображения по всяко едно от възраженията на жалбоподателя, свързани с писмените му обяснения по поставените от КФН въпроси. Анализирана е системата COBOS, разглеждана като софтуерен продукт и е прието, противно на твърдяното, че представлява предмет на регулация от страна на КФН, тъй като е предоставена от БФБ в качеството й на пазарен регулатор, получила лиценз за такъв от КФН. От това е изведен обоснован правен извод, че като такъв регулатор, цялостната му дейност, свързана с организирането на регулирания пазар и осигуряването на достъп до него, включително и чрез софтуерни приложения подлежи на регулация от надзорния орган. Споделяйки твърдяното, че COBOS представлява средство за комуникация между инвестиционните партньори и техните клиенти, КФН счита, че регулирането на правилата на тази комуникация е в правомощията на КФН. Именно заради това тя като такова средство не можело да бъде опорочена от функционални пропуски, наличието на каквито би довело до неравнопоставеност между клиентите, използващи системата за подаване на поръчки и тези, които използуват други средства за комуникация. По посочените фактически и правни основания КФН е мотивирала издаването на решението за прилагане на принудителна административна мярка с превантивна цел - да се предотврати разминаването между прилаганата и новата система. Мотивите са обобщени в три пункта - предотвратяване извършването на нарушение по чл. 86 от ЗПФИ, осигуряване на практика защита на инвеститорите, завишаване стабилността и прозрачността на капиталовия пазар. При тези данни твърденията за нарушения по пункт първи от жалбата - неспазване на установената в закона форма и липса на мотиви се приемат неоснователни. Неоснователни са и твърденията по пункт втори - СЪЩЕСТВЕНО НАРУШЕНИЕ НА АДМИНИСТРАТИВНО ПРОИЗВОДСТВЕНИТЕ ПРАВИЛА. Съдържанието на обжалваното решение недвусмислено сочи, че пункт по пункт са обсъдени всички възражения на жалбоподателя, дадени в отговор на уведомлението за от почналото административно производство, като са посочени и съображенията защо не могат да бъдат възприети. В тази връзка е и направената в решението констатация относно правомощията на КФН да приложи съответната принудителна мярка. Върховният административен съд напълно споделя това и счита, че БФБ като пазарен регулатор, цялостната дейност на който е свързана с организирането на регулирания пазар и осигуряването на достъп до него, включително и чрез софтуерни приложения подлежи на регулация от надзорния орган. Споделяйки приетото от КФН, че COBOS е средство за комуникация между инвестиционните партньори и техните клиенти, Върховният административен съд приема, че регулирането на правилата на тази комуникация е в правомощията на КФН. Именно поради това не следва да бъде опорочено от функционални пропуски, тъй като наличието на такива ще доведе до неравнопоставеност между клиентите, използващи системата за подаване на поръчки и тези, които използуват други средства за комуникация. Като нарушение на административно производствените правила се сочи и непредставянето на жалбите на инвеститори на жалбоподателя. Подобно твърдение не може да бъде възприето, тъй като в закона не е заложено изискване в този смисъл, след като за самото производството по прилагане на принудителна административна мярка няма изискване да бъде инициирано с жалба на засегнато лице. За случая е без значение дали то е отпочнало по искане на граждани или организации или компетентният орган се е самосезирал. В тази връзка и твърдението на жалбоподателя за нарушено право на защита след като не се е запознал със съдържанието на тези жалби е неоснователно. В раздела за нарушени административно производствени правила се правят доводи, свързани с основния принцип на административния процес, заложени в АПК - принципът на законност, истинност и принципът на равенство. Както и да се преценяват и в контекста на самата жалба дори, тези принципи са общи, характеризирайки същността на административния процес. Тяхната същност е заложена в отделни текстове на АПК, каквито обаче в случая не се сочат като нарушени. Действително твърди се нарушение на чл. 35 от АПК, в подкрепа на нарушен принцип на законност. Посочената разпоредба обаче въвежда задължение за изясняване на фактите и обстоятелствата в производството пред административния орган. Истинският смисъл на този принцип е заложен в чл. 4, ал. 1 от АПК, според който административният орган действа в рамките на правомощията си, съобразно своята компетентност. Обжалваното решение е издадено в рамките на специалните правомощия на зам. председателя на КФН, предоставени му съгласно чл. 118, ал. 1 от ЗПФИ, факт, по който не се спори. Принципът на истинност е заложен в чл. 7 от АПК и засяга въпроси, свързани с разкриване на истината в административния процес. Жалбоподателят не представя доказателства за факти в посока противното, които биха довели до различен краен резултат от проведеното от зам. председателя на КФН производство. От значение е, че оспореното решение е основано на данни, изхождащи от самия жалбоподател, които не се оборени нито пред административния орган, нито в съдебния процес. По твърдението за нарушение принципа на равенство, заложен в чл. 8 от АПК. Според заложеното в него се гарантира равенството и процесуалните възможности на заинтересованите от изхода на процеса лица. Тъй като в случая предмет на разглеждане е прилагането или не на принудителна административна мярка, пряк интерес за това има само лицето, на което е наложена. При липса на други лица, участници в производството въпросът за равенство не стои поради липса на противопоставяне. ОСНОВНИТЕ ВЪЗРАЖЕНИЯ В ЖАЛБАТА СА СВЪРЗАНИ С ТВЪРДЕНИЯ ЗА ПРОТИВОРЕЧИЕ С МАТЕРИАЛНИЯ ЗАКОН. От съществено значение в случая е характерът на предмета на жалбата, насочена срещу наложената принудителна административна мярка (ПАМ), която е обзпечителна, а не санкционна. По своята същност заложеното в нея властническо волеизявление съдържа превантивни, преустановителни или възстановителни мерки или предписания във връзка с осигуряване дължимото съответствие на поведение и действие на задължените субекти с изискванията на закона. Според данните в делото системата COBOS не е във вид, отговарящ напълно на интересите на инвеститорите, а именно да съответства на нововъведената търговия ХЕТRA в пълен обем и това обуславя превантивния характер на приложената ПАМ. От бързината, с която ще се издаде ПАМ зависи охраняването на законосъобразното развитие на обществените отношения и предотвратяване на настъпили вредни последици. Съгласно чл. 86, ал. 1, т. 4 от ЗПФИ регулираният пазар прилага подходящи мерки и процедури, "предвиждащи прозрачни и недискреционни правила, които да осигурят справедлива и надлежна търговия и обективни критерии за ефективното изпълнение на нарежданията за сключването на сделки с финансови инструменти". Това обуславя правното основание за издаване на оспорения акт дори и в хипотезата, когато неяснотата в правилата за търговия не засяга отношенията между борсата и инвестиционните посредници, а се проявява на по-ранен етап от търговията, като рефлектира на отношенията между клиентите и инвестиционните посредници. Що се касае до нарушаване принципа на прозрачност на правилата на търговия данните сочат, че такова е извършено от самия жалбоподател, след като начинът за подаване на поръчки минава през системата COBOS, която не съответства изцяло и на Правилника и на търговската платформа XETRA. Това несъответствие създава невъзможност клиентите на инвестиционните посредници да ползуват в пълен обем възможностите на платформата. Според разпоредбата на чл. 86, ал. 1т. 4 от ЗПФИ се предвиждат и недискреционни правила в комулативност, при което неосигуряването само на едно от изискванията съставлява нарушение. В конкретния случай БФБ е въвела такива дискреционни правила чрез разработената от нея система COBOS, която не позволява пълен достъп до функционалността на търговската платформа XETRA. Нарушено е в случая и изискването на специалната материална норма за надлежна търговия. При несъответствието на системата COBOS с правилника на БФБ, описващ всички възможности за търговия, фактически се нарушава надлежността на търговията. В тази връзка сам жалбоподателят е посочил, че чрез COBOS липсва възможност за осъществяване на "айсберг"и "стоп поръчки" Неоснователно е твърдението в жалбата, че между БФБ и инвестиционните посредници са налице само гражданско правни отношения. След като осъществяваната борсова търговия е регулирана от административен орган, в случая КФН, независимо от частно правните отношения между участниците субекти на пазара и самия пазар, налице са публичноправни отношения, такива на власт и подчинение между компетентния административен орган и в случая БФБ. Израз на това правоотношение е оспорения административен акт, издаден от КФН. По въпроса за обвързаната компетентност Върховният административен съд споделя становището на КФН. По принцип в повечето случаи административната принуда се прилага в условията на обвързана компетентност. В конкретният случай обаче според чл. 118, л. 1 от ЗПФИ се дава възможност на КФН, респ. на нейния зам. председател да приложи различни мерки, изборът на които е по негова преценка. Това негово право произтича от специалната му компетентност на регулаторен орган и е гаранция за по-голяма ефективност. Тази предоставена оперативна самостоятелност е обусловена от многообразието на възможните фактически обстановки и необходимостта от индивидуална преценка за всеки отделен случай. Що се касае до твърдението за несъответствие на административния акт с целта на закона, същото не е подкрепено с доказателства, нито в тази връзка са наведени аргументирани доводи. Няма данни, нито се твърди, че в идентични случаи административният орган е взел различно решение. При това несъответствие с целта на закона се извлича от неговото приложение. В случая не се установява административния акт да е издаден в нарушение на определени законови норми. По изложените съображения Върховният административен съд счита, че не са налице твърдените нарушения, поради което липсва основание за отмяна на оспорения административен акт. Същият като издаден в съответната форма, от компетентен орган, при спазване на задължителни законови изисквания е законосъобразен и жалбата срещу него като неоснователна следва да се отхвърли. С оглед крайния изход на делото, направеното искане и на основание чл. 143 от АПК на ответника се дължат направените разноски по делото, за които жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати. По делото не са представени доказателства за техния размер, тъй като процесуални представители на ответника са двама негови юрисконсулти. На същите следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение, размера на което се съобрази и определи в съответствие с характера на делото и размера на възнаграждението, определено и платено на процесуалните представители на жалбоподателя. Видно от договора за правна помощ на единия от адвокатите размера на хонорара възлиза на 1000лв., на другия - 2000лв. Върховният административен съд по справедливост определи сумата 1000 лв., която да се изплати като разноски - юрисконсултско възнаграждение на ответника. При тези данни и на основание чл. 172, ал. 1 от АПК Върховният административен съд в състав на четвърто отделение