Решение № 14534 от 5.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 479/2012 г.

Решение № 14534 от 5.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 479/2012 г., VIII о., докладчик съдията Димитър Първанов Производство по чл. 208 и сл. АПК. Образувано по касационна жалба на Началника на Митница Варна, чрез юрк. М. Роева, против Решение № 2685 от 14.11.2011 г. на Административен съд Варна по адм. д. № 1588 по описа за 2010 г., с което по жалба на "М Сат Кейбъл"АД гр. София е отменено Решение от 10.05.2010 г. към ЕАД 07BG002001Н0075350/02.10.2007 г. на началника на началника на Митница Варна, с което е коригиран декларираният тарифен номер на стоката и са определени допълнително публични вземания. В касационната жалба е направено искане за отмяна на решението, алтернативно за спиране на производството по делото поради наличието на висящи дела пред Съда на Европейския съюз - С-320/2011, С-330/11, С-382/11 и С-383/11, образувани по преюдициални запитвания и образувани по идентичен фактически и правен спор между същите страни. Ответникът по касационната жалба "М Сат Кейбъл"АД гр. София, чрез адв. М. Ралчев, оспорва жалбата. Счита жалбата за неоснователна, а решението на АС град Варна за правилно и законосъобразно. Претендира разноски. Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивиран заключение за основателност на касационната жалба. Настоящата инстанция, като взе пред вид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна при следните съображения: Върховният административен съд, осмо отделение, констатира, че спорът пред първоинстанционния съд е бил относно правилното тарифно класиране на стоката по посочения ЕАД, декларирана като декодери с възможност за приемане на телевизионни сигнали с комуникационна функция TF7700HCCF, с деклариран тарифен номер 8528711300 по Комбинираната номенклатура 2009 /Регламент ЕО № 1031/2008 на Комисията от 19.09.2008 г. - Официален вестник на ЕС от 31.10.2008 г./ - микропроцесорни апарати, съдържащи модем за достъп до Интернет, осигуряващи интерактивен обмен на информация, с възможност за приемане на телевизионни сигнали /"set-top" модули с комуникационни функции/. Митническите органи са приели, че правилният тарифен номер е 8528711900 -други, от същата номенклатура. Между същите страни, при идентичен спор от фактическа и правна страна е образувано адм. д. № 1636 по описа за 2010 г. на Варненски административен съд, което производство е спряно с Протоколно определение на съда от 27.06.2011 г. поради отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз. Първоинстанционният съд е приел, че въпреки формално спазената процедура по възлагане и провеждане на последващия митнически контрол по чл. 84а от ЗМ, митническите органи са определили тарифния номер на стоката по процесния внос в нарушение на материалния закон и при липсата на доказателства обосноваващи извод, че декларирания от дружеството тарифен номер е неверен, като съображенията за това са следните: По отношение на процесния внос, митническите органи не са предприели никакви действия по реда на чл. 84д от ЗМ за установяване на всички факти и обстоятелства от значение за правилното прилагане на митническия режим. По преписката липсват данни за това, митническите органи да са изисквали от проверяваното дружество каквито и да било документи или обяснения свързани със стоката. Изискани са допълнителни доказателства, които обаче касаят микропроцесорни апарати TF6100EMC и TF7700EMC. Видно обаче от процесната митническа декларация и документите придружаващи стоката - търговска фактура, опаковъчен лист, сертификат за стоков контрол, стоката предмет на процесния внос е друг модел устройство, различен от подложените на изследване и проверка в хода на последващия контрол, а именно TF7700HCCF. В случая безспорно не се касае за допусната техническа грешка в изписване на модела, а до различен модел устройство, което е видно и от предоставената на митническите органи счетоводна документация, според която жалбоподателят е водил аналитично с/ка 302 материали по модели цифрови декодери, в т. ч. и процесния. Констатирал е, че по преписката няма данни от дружеството да е изисквана каквото и да било техническа документация или обяснителна записка относно този модел устройство. Дори не е приобщено и ръководство до потребителя за същото. Следва да се има предвид, че при проверки относно законосъобразността на тарифното класиране, разпоредбата на чл. 84и, ал. 1, т. 4 от ЗМ е неприложима, т. е. не може да се извършва тарифиране по аналогия. Съдът е счел, че неправилно митническите органи се позовават на обяснителните бележки към КН за подпозиция 85287113. Въпреки, че така цитираните обяснителни бележки са били в сила към момента на извършване на последващия контрол - ОВ 2008/С112/03, същите са приети през 2008 г. и не могат да се приложат с обратна сила по отношение на процесния внос, който е осъществен през м. октомври 2007 г. През този период са в сила обяснителните бележки към Комбинираната номенклатура публикувани в ОВ 2006/С50/01, в които не се коментират процесните тарифни подпозиции. Описание на подпозициите липсва и в Обяснителните бележки към Хармонизираната система. Съдът подробно е обсъдил и заключенията на вещите лица по делото, като е приел, че съгласно заключението по тройната СТЕ, между вещите лица не съществува разногласие за това, че процесното устройство има вградени микропроцесор, видеотунер и има възможност да приема телевизионни сигнали. Вещите лица са единодушни и по въпросите, че съгласно техническата документация от TOPFIELD чрез вградения софтуер може да се извърши интернет връзка с базирани сървъри по протокол TCP/IP чрез стандартните цифрови интерфейси RS 232 и USB. При изградена връзка TCP/IP с интернет базиран сървър, може да се стартира обмен на информация между сет - топ бокса и сървър, като връзката позволява да се стартират приложения като chat/messaging и видео по поръчка. Основните разногласия между вещите лица са относно тълкуването и смисълът на понятията интернет, модем, модулация и демодулация. Според вещото лице Йорданов, тъй като устройството може да комуникира посредством стандартните интерфейси RS 232 и USB, които са цифрови, ако софтуерът вграден в устройството извършва някаква модулация на входно - изходния сигнал, то тя е импулсна, тъй като сигналът остава в цифров вид, не се прехвърля върху аналогов носещ сигнал, т. е. модулацията и демодулацията не се извършват от модем. На тази база вещото лице Йорданов е дало заключение, че процесното устройство TF7700HCCF е микропроцесорен апарат, осигуряващ интерактивен обмен на информация, с възможност за приемане на телевизионни сигнали и с възможност за дистанционно управление, има възможност за достъп до интернет през показаните интерфейси с помощта на компютър, но не съдържа модем. Основните изводи на вещото лице Йорданов всъщност не се оспорват от вещите лица Златанов и Георгиев. Според тях, софтуерният модем извършва импулсна модулация и демодулация. Връзката между сет - топ бокса и сървъра може да се изгради посредством външен модем или с маршрутизатор, но ако сървърът е на разстояние до 100 - 300м., връзката между сет - топ бокса и сървъра може да е директна. На практика разногласията между вещите лица се свеждат до това дали модемът трябва да е аналогов или е възможно да извършва и импулсна модулация и демодулация. Според съда, тълкуването на обяснителните бележки за позиция 85287113 не оставя съмнения, че модемът за достъп до интернет за целите на подпозицията, следва да бъде аналогов, тъй като изрично са изброени примерите за такива модеми - V. 34 -, V. 90 -, V. 92 -, DSL - или кабелен модем, които според вещите лица са стандарти за аналогови модеми. В бележките е посочено, че индикация за такъв модем е конектор RJ 11, по отношение на който всички вещи лица са единодушни, че не се наблюдава на панела на устройството. Съдът е приел обаче, че тези обяснителни бележки са приети и са в сила след осъществяването на вноса, поради което са неотносими към спора относно класирането на стоката предмет на процесния внос. За да отмени обжалваното митническо решение, административният съд е приел, че то е издадено при неправилно прилагане на материалния закон. Изложил е мотиви, че внесеното устройство съдържа всички посочени в обяснителните бележки към КН компоненти: микропроцесор, видео-тунер и модем. Съдът не е кредитирал особеното мнение на третото в. л. В заключение. Съдът е приел, че устройството представлява микропроцесорен апарат, съдържащ модем за достъп до интернет, осигуряващ интерактивен обмен на информация, с възможност за приемане на телевизионни сигнали. Така постановеното решение е неправилно. Касационната инстанция намира за необосновано позоваването на СТЕ, от която е направен извод за правилно класиране на процесното устройство в подпозция № 8528711300 с нулево мито. На вещите лица по назначената СТЕ е поставена задача да дадат становище при изградена връзка TCP/ IP с интернет базиран сървър, може ли да се стартира интерактивна обмяна на информация между сет-топ бокса и интернет базирания сървър. Така поставен, въпросът се свежда до това може ли да се стартира интерактивен обмен на информация между устройството и сървъра при наличие на връзка с интернет, поради което отговорът на вещото лице, че при наличие на изградена връзка с интернет базиран сървър може да се стартира обмен на информация, не води до извод, че връзката се осъществява от устройството самостоятелно. В заключението изрично е посочено, че устройството може да извърши интернет връзка със сървър по протокола TCP/ IP, след като през интерфейса RS 232 се закачи към определен порт на рутер, който маршрутизира пакетите през комуникационна среда до сървъра. Този отговор по същество означава, че самостоятелна връзка с интернет не може да се осъществи от така наречения софтуерен модем, който се сочи, че устройството притежава. Този отговор потвърждава особеното мнение, което неправилно не е кредитирано от Съда. В подпозиция № 85287113 преди приемането на обяснителната бележка от 2008 г. и след отмяната й, се класират микропроцесорни апарати, които съдържат модем за достъп до интернет, осигуряват интерактивен обмен на информация, с възможност за приемане на телевизионни сигнали ("сет-топ модули с комуникационна функция"). Предвид изискванията на обяснителна бележка към подпозиция № 85287113 и описанието на стоките, които се класират в същата подпозиция по КН, става въпрос за устройства, които чрез вграден модем осъществяват самостоятелна връзка с интернет, позволяваща на потребителя да ползва интернет приложения като е-mail клиент или "messaging" и двупосочен интерактивен обмен на информация. Ето защо в нарушение на закона Съдът е приел, че процесното устройство съдържа модем за достъп до интернет и самостоятелно осъществява интерактивен обмен на информация по изискванията на подпозиция № 8528711300 от Комбинираната номенклатура на Митническата тарифа на Общността. В този смисъл са т. 1 и т. 2 от диспозитива на решението на СЕС от 22.11.2012 г. по съединени дела С-320/11, С-330/11, С-382/11 и С-383/11. В цитираното решение е прието, че в случай на осъществяване на достъп до интернет чрез използване на друг апарат или механизъм устройството следва да се класира в подпозиция № 8528711900, както правилно са приели митническите органи в оспореното пред съда решение. В този смисъл са и постановените до настоящия момент съдебни актове на ВАС, първо отделение: Решение № 5517 от 19.04.2013 г. по адм. д. № 16558/2011 г.; Решение № 6539 от 14.05.2013 г. по адм. д. № 5002/2011 г. и Решение № 10687 от 15.07.2013 г. по адм. д. № 5003/2011 г. Изложеното дотук налага касираното решение да бъде отменено като неправилно и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на "М Сат кейбъл" АД против оспореното от него митническо решение. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Осмо отделение,