Решение № 2781 от 13.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14384/2014 г.

Решение № 2781 от 13.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14384/2014 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба, подадена от Народно читалище "СЪЗНАНИЕ - 1907", със седалище и адрес на управление гр. Сливница, пл. "Съединение" № 1, представлявано от председателя Даниела Георгиева Спасова, срещу решение № 1344 от 15.10.2014 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. № КЗК-998/8.09.2014 г. с което е прието за основателно едно от оплакванията на участника в обществената поръчка "ПАНОВ" ЕООД, гр. Варна и в резултат на това е отменено решението на възложителя за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, а преписката е върната с указания за прекратяването й при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като необосновано и постановено в нарушение на приложимите материалноправни разпоредби - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП, по които се претендира отмяната му и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена изцяло жалбата, подадена пред КЗК от "ПАНОВ" ЕООД, гр. Варна. В касационната жалба е оспорено решението на КЗК и в частта, с която направените от "Панов" ЕООД разноски са възложени на Народно читалище "СЪЗНАНИЕ - 1907" в размер на 5779.13 лева, като излага съображения, че в проведеното заседание пред КЗК, след като своевременно е направено възражение за прекомерност на претендираните от жалбоподателя разноски, не е било взето при постановяването на решението. В открито съдебно заседание по съществото на спора, чрез процесуалния си представител, адв. Пантелей Семерджиев от Хасковска адвокатска колегия, касаторът поддържа жалбата и претендира присъждане на направените по делото разноски. В съдебно заседание представя подробни писмени бележки и списък на разноските, съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Ответната страна - "ПАНОВ" ЕООД, редовно призована, представлява се от адв. Тодор Илиев от Шуменска адвокатска колегия. В съдебно заседание представя подробни писмени бележки в които изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, предмет на настоящото дело е правилно, обосновано и законосъобразно, поради което моли Върховния административен съд да постанови решение с което да го остави в сила. Претендира присъждане на направените разноски пред настоящата инстанция, адвокатско възнаграждение в размер на 3612.38 лева съгл. приложения към писмената защита договор за правна помощ. Представя списък на разноските, съгл. чл. 80 от ГПК. Заинтересованата страна - "ПИП Електроникс" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Русе, редовно призована, не се представлява и не изразява становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. В останалата й част относно възражението за прекомерност, съгласно чл. 78, ал. 5 ГПК дава заключение на нейната основателност. Счита, че след като възражението е направено своевременно в заседанието пред КЗК на 15.10.2014 г. и при съобразяване на фактическата и правна сложност на делото и ТР № 6/2013 г. на ОСГТК на ВКС, присъденото адвокатско възнаграждение следва да се намали до размера по чл. 8 вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, от надлежна страна, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба, подадена от "ПАНОВ" ЕООД, гр. Варна, срещу Заповед № 31/12.08.2014 г. на председателя на Народно читалище "Съзнание 1907" за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на обзавеждане и оборудване на сградата на читалище "Съзнание-1907" по договор за БФП № 23/321/01302/05.04.2013 г., сключен между Държавен фонд "Земеделие" и Народно читалище "Съзнание - 1907" за отпускане на финансова помощ по Мярка 321 "Основни услуги на населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. /ПРСР/, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/", открита с Решение № 15/12.06.2014 г. на възложителя. След подробно обсъждане на наведените доводи, КЗК приема, че е допуснато съществено нарушение по смисъла на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, доколкото участниците в обществената поръчка не са уведомени за отварянето на ценовите предложения на участниците, поради което са нарушени принципите на публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация, определени в разпоредбата на чл. 2 от ЗОП. КЗК е приела, че след като жалбоподателят "ПАНОВ" ЕООД, както и останалите участници, които не са били уведомени по подходящ начин за заседанието на комисията, на което са отворени ценовите предложения на допуснатите участници, то в случая не е изпълнено императивното изискване по чл. 69а, ал. 3 от ЗОП /в относимата й редакцията след изм. по ДВ бр. 93/2011 г./, съставляващо самостоятелно основание за отмяна на оспореното решение за избор на изпълнител, както и за прекратяването на процесната процедура при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. В резултат на това КЗК е отменила оспорената заповед на председателя на НЧ"Съзнание 1907", като незаконосъобразна и е върнала преписката за постановяване на решение за прекратяване на процедурата на основание горепосочената разпоредба. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че в документацията за участие във възлагателната процедура, в Раздел VII "Комуникация между възложителя и участниците" е заложено, че решенията на възложителя, за които той е длъжен да уведоми участниците, се изпращат по факс или по електронен път, или се връчват лично срещу подпис, или се изпращат с препоръчано писмо с обратна разписка, или чрез комбинация от тези средства по избор на възложителя. За получено се счита това уведомление по време на откритата процедура, което е достигнало до адресата на посочения от него адрес. От представените по преписката доказателства КЗК е установила, че комисията, в решение VI, т 3 от Протокол № 4 е взела решение поканата за публичното заседание по отваряне на ценовите оферти да се публикува на официалния сайт на община Сливница, което съобщение е публикувано на 06.08.2014 г. Посочено е, че по преписката не са приложени доказателства за надлежното уведомяване на участниците в процедурата по друг способ. Решаващият орган е приел, че след като в обявлението за обществената поръчка, както и в утвърдената документация за участие такова уведомяване на сайта на общината не е било предвидено, участниците в обществената поръчка не са били надлежно уведомени. С оглед така установеното КЗК е приела, че извършеното от помощния орган на възложителя нарушение следва да се квалифицира като съществено нарушение на процедурата, тъй като е нарушена императивната разпоредба на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, което от своя страна налага отмяната на заповед № 31/12.08.2014 г. на председателя на НЧ"Съзнание 1907" и връщането на преписката на възложителя за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Основния довод на касационния жалбоподател е за незаконосъобразност и необоснованост на правните изводи, мотивирали Комисията за защита на конкуренцията да постанови обжалваното решение. Не могат да бъдат споделени доводите на касатора, че след като в разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП, законодателят е използвал термина "подходящ начин", без да посочва изрично начините, по които могат да се уведомят участниците да упражнят правото си на участие в заседанието, то избраният от председателя на комисията начин да информира участниците за датата, мястото и часа на провеждане на заседанието по отваряне на офертите на официалния сайт на община Сливница е в рамките на оперативната самостоятелност за преценката на подходящия начин на информиране. Настоящият състав приема, че разпоредбата на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП налага комисията назначена от възложителя да обяви на визираните в него лица, датата, часа и мястото на отваряне на ценовите оферти, по такъв именно "подходящ начин", че да им гарантира възможността, ако пожелаят, да упражнят правото си на участие в заседанието. Действително ЗОП не съдържа легална дефиниция на понятието "по подходящ начин", което дава свобода на възложителите сами да определят какъв да бъде той. В оперативната самостоятелност на възложителя е да прецени кой начин е подходящ за уведомяване на участниците в процедурата с оглед всеки конкретен случай. Задължително условие е обаче този начин да бъде еднакъв за всички участници, за да не се нарушава принципа на равнопоставеност между тях. Неоснователно е възражението в жалбата за допуснато нарушение, тъй като решаващият орган не е съобразил, че съгласно § 1, т. 6 ДР на ЗОП "електронни средства" означава електронно оборудване за обработка (включително цифрово компресиране) и съхраняване на данни, които се предават, съобщават и получават по кабел, чрез радиовълни, по оптичен път или чрез други електромагнитни средства, в която дефиниция безспорно се включва и интернет. В процесния случай, след като в документацията за участие възложителя изрично е посочил, че решенията на възложителя, за които той е длъжен да уведоми участниците, се изпращат по факс или по електронен път, или се връчват лично срещу подпис, или се изпращат с препоръчано писмо с обратна разписка, или чрез комбинация от тези средства по избор на възложителя, то твърдяната публикация в сайт, който не е на възложителя, а на друго юридическо лице, който сайт не е посочен като място на публикуване на решенията на възложителя, не може да се приравни на надлежно уведомяване, съгласно заложеното в документацията указание. Доколкото в случая не е спазено императивно въведено от законодателя изискване, гарантиращо публичността на проведената процедура и равнопоставеността на всички участници, правилни и законосъобразни са направените от КЗК изводи, че помощният орган на възложителя е допуснал нарушение при провеждането й, което нарушение е от категорията на съществените. Задължението е за уведомяване по подходящ начин, така че да се обезпечи възможността всеки участник да присъства на отварянето на ценовите оферти, а дали последният ще се възползва от това му законово право е въпрос на субективната му преценка. На това законово задължение за възложителя съответства правото на участниците да бъдат уведомени за датата и часа на отваряне на ценовите предложения, от което право те са били лишени. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. По отношение на обжалването на решението в частта му относно определения размер на възложените от КЗК разноски, съдът счита, че касационната жалба в тази й част е основателна по следните съображения: За установяване на претенцията си за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, жалбоподателят е представил договор за правна защита и съдействие от 13.10.2014 г., в който е вписан размер на уговорения хонорар и е посочен начин за изплащането му - в брой. Поради това, правилно КЗК е приела за основателно искането на "Панов" ЕООД, възложителят да понесе отговорността за направените разноски. Независимо от обстоятелството, че представеното от жалбоподателя пред КЗК доказателство установяващо изплащането на адвокатско възнаграждение, поради това, че процесуалният представител на възложителя е направил възражение на основание чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност пред КЗК, по което решаващият орган не е изложил съображенията за неговото отхвърляне, твърдението за допуснато съществено нарушение на административно производствените правила в тази част е основателно. Доколкото размерът на така присъдената сума за заплатеното адвокатско възнаграждение в размер на 2164.75 лв., не е съобразен с фактическата и правна сложност на спора, следва да бъде изменен присъдения размер, като същия бъде намален до сумата от 1500 лв. Поради това, общо възложената на НЧ "Съзнание 1907", гр. Сливница сума, ще възлиза на 5114.38 лв. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощникът на "Панов" ЕООД, гр. Варна за присъждане на разноските за съдебната инстанция в размер на 3612.38 лева, представляващи адвокатско възнаграждение следва да бъде уважено. Страната е представила доказателства за реално направени разноски, като срещу това искане не е противопоставено възражение за прекомерност на възнаграждението по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение