Решение № 1867 от 19.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9366/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г. (Програмата) срещу Решение 3468 от 29.05.2023 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 757/2023 г.

С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-1 от 03.01.2023 г. на ръководителя на НО по Програмата, с което на Националния институт по хидрология и метеорология (НИХМ) е определена финансова корекция (ФК) в размер на 10 % от допустимите разходи финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор ОП-07-15 от 29.09.2020 г. с ДХИ Унгария ЕООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 6 и 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган (НО) по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Гърция-България 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно. Предвид изложените в жалбата съображения може да се направи извод, че от касационния жалбоподател се релевира неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че неоснователно съдът е приел, че всеки от показателите в методиката за оценка е самостоятелен, поради което не е нарушен критерият оптимално съотношение качество-цена. Показателите от П1 до П4 включително са свързани със срокове и представляват качествен показател за оценка на предложенията на участниците. Те могат да се оценяват самостоятелно, но се явяват подпоказатели на един показател срок. В конкретния случай, установената нередност от НО е свързана с липсата на оптимално съотношение качество-цена, изразяваща се в даване на превес на качеството за сметка на цената. Такава оптималност би могла да бъде постигната най-добре при съотношение 50:50; 55:45 или 60:40, но не и при заложеното 75:25. При последната хипотеза тежестта на цената в критерия е три пъти по-ниска от качеството, което води до нарушаване на принципите за икономичност и ефикасност, съответно не е налице оптимално съотношение. Предвид изложното необосновани са изводите на първоинстанционния съд, който не приема, че в методиката е налице съотношение 75 към 25, каквото в действителност е определил бенефициера. Утвърдената методика за оценка действа разубеждаващо на потенциалните икономически оператори, с оглед заложеното съотношение качество-цена.

В първоинстанционното решение съдът се е произнесъл само във връзка със заложеното в методиката за оценка съотношение качество-цена, но не и за минималните и максималните граници на срочните показатели П1 и ПЗ. При провеждане на административното производство НО е достигнал до извод, че бенефицерът е заложил неясни параметри за минимални и максимални граници на някои от показателите за оценка, свързани със срок. За установеното нарушение на чл. 70, ал. 6 ЗОП липсва произнасяне, въпреки разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК.

Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Претендира юрисконсултско възнаграждение за две инстанции. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба Националния институт по хидрология и метеорология изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че първоинстанционният съд правилно е приел, че не е изпълнен фактическият състав за нередност, предвид утвърдената от възложителя методика.

Прави искане решението да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

По делото се установява от фактическа страна, следното:

На 07.08.2019 г. между Националния орган на Програмата и НИХМ е сключен Договор РД-02-29-209 за изпълнение на проект Интегрирани действия за съвместна координация и преодоляване на рисковете от наводнения в трансграничния район".

За реализацията на проекта, с Решение ОП-03-5 от 13.05.2020 г., бенефициерът и възложител по ЗОП е обявил открита възлагателна процедура с предмет: Закупуване на постоянен лиценз за софтуерен пакет за цифрово моделиране и прогнозиране на оттока на водните нива в реките.

Избраният критерий от възложителя е оптимално съотношение качество - цена съгласно чл. 70, ал. 2, т.3 ЗОП, при което са заложени следните показатели за оценяване и определяне на комплексната оценка на офертите:

• П1 Срок за доставка, инсталиране, калибриране, тестване и провеждане на обучение с относителна тежест в комплексната оценка 35 пункта,

• П2 Период за безплатен ъпгрейд с относителна тежест в комплексната оценка 10 пункта;

• П3 Срок за отдалечена поддръжка" с относителна тежест в комплексната оценка 15 пункта;

• П4 Брой учебни часове за провеждане на обучение на служители на възложителя" с относителна тежест в комплексната оценка 15 пункта;

• П5 Цена" - с относителна тежест в комплексната оценка 25 пункта.

Част трета Техническа спецификация, т. 7 Съдържание на техническото предложение е посочено:

а) срок за изпълнение на дейностите по доставка, инсталиране, извършване на настройка и калибриране, тестване и провеждане на обучителен курс за служители на възложителя - не по-дълъг от 90 календарни дни от сключване на договора.

б) срок за безплатен ъпгрейд - не по-кратък от 24 месеца и по-дълъг от 36 месеца, считано от внедряване на софтуерния пакет;

в) срок за отдалечена поддръжка - най-малко 80 астрономически часа за поне 6 месеца, считано от внедряване на софтуерния пакет.

г) брой учебни часове за обучение па служителите на възложителя - не по- малко от 20 и не повече от 40 учебни часа.

В резултат на проведената процедура е сключен Договор ОП-07-15 от 29.09.2020 г. с изпълнител ДХИ Унгария ЕООД.

На 22.11.2022 г. ръководителят на НО на Програмата е уведомил НИХМ за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 06.12.2022 г. НИХМ е представил възражение.

На 03.01.2023 г. с Решение РД-02-14-1 на ръководителя на НО по Програмата, издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), на НИХМ е определена финансова корекция в размер 10 % от допустимите разходи финансиране от ЕСИФ по Договор ОП-07-15 от 29.09.2020 г. с ДХИ Унгария ЕООД за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 6 и и 7 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В решението е изложено, че методиката е незаконосъобразна, на основание чл. 70, ал. 6, изр. трето ЗОП, тъй като минимални и максимални граници са посочени за показателите П2 Период за безплатен ъпгрейд и П4 Брой учебни часове за провеждане на обучение на служители на възложителя. За показателя П1 е определен максимум, а за ПЗ минимум. Направен е извод, че неясните параметри на показателите за оценка действат ограничително на потенциалните икономически оператори.

Прието е, че със съотношението 75 към 25 на показателя техническо предложение спрямо цената на предложението, бенефициерът е дал превес на качествените показатели, за сметка на ценовия. Макар формално да е спазил чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, като е формулирал качествени и ценови показатели, заложеното съотношение между тях води до нарушаване на принципите на икономичност и ефикасност. Изложено е съдържанието на чл. 70, ал. 7 т. 1, 2 и 3, б. а и б ЗОП. Посочено е, че за да са изпълнени изискванията на закона за икономичност, ефективност и ефикасност, е необходимо критерият за възлагане да е оптимален и балансиран, съответно обективен, като последното е в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП. Неясните параметри водят до ограничаване участието на повече икономически оператори, съответно до ограничаване на конкуренцията.

По делото е представена Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на оспореното решение е определен за ръководител на НО по Програмата.

При постановяване на решението си съдът е приел от правна страна, че решението е издадено от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила, но е в нарушение на материалния закон.

Изложил е, че офертите се оценяват по всеки един от показателите поотделно, видно от използваната формула за оценяване КО = (П1х35) + (П2х10) + (П3х15) + (П4х15) + (П5х25), поради което е неправилен подхода на ръководителя на НО за изчисление на съотношението между показателите. Действителното съотношение между показателите за оценка е 35/10/15/15/25 в полза на качествения показател. ЗОП не регламентира изрично какво следва да е числовото изражение на съотношението в тежестта на показателите, включени в критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, стига определените показатели да не накърняват свободната конкуренция. В съответствие с чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията за участие подробно и ясно да е описан начинът за определяне на оценката по всеки показател. Счел е, че не може да бъде споделено приетото от ръководителя НО, че показателят ПЦ се явява несъществен. Посочил е, че не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП.

С оглед изложеното съдът е счел жалбата за основателна е отменил административния акт.

Решението е неправилно.

Обжалваното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради неизлагане на правни изводи по същество на спора относно законосъобразността на административния акт на всички основания по чл. 146 АПК, което представлява съществено нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК.

По силата на чл. 172а, ал. 2 АПК, към решението си съдът следва да изложи мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Обжалваното решение е постановено в нарушение на това изискване.

В процесния административен акт Решение РД-02-14-1 от 03.01.2023 г. на ръководителя на НО по Програмата е прието, че от НИХМ е извършено нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 6 и и 7 ЗОП.

В мотивите на административния акт са изложени доводи за незаконосъобразно съотношение (75 към 25) на показателя техническо предложение спрямо цената на предложението, за което е направен извод, че е в нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 и ал. 7 ЗОП. Съдът е обосновал извод за липса на посоченото нарушение.

Наред с това обаче, в административния акт е прието, че предвид съдържанието на утвърдената от възложителя методика е допуснато и нарушение на чл. 70, ал. 6 ЗОП. Прието е, че в нарушение на посочената разпоредба, за показателя П1 е определен само максимум, а за показателя ПЗ само минимум.

Първоинстанционният съд не е изложил каквито и за било правни изводи по изложените в процесния административен акт твърдения за допуснато от НИХМ нарушение на чл. 70, ал. 6 ЗОП. Никъде в съдебното решение не е направен самостоятелен анализ на съдържащите се в акта констатации относно посоченото нарушение. Липсва анализ на съответствието на правните изводи на УО с материалния закон, липсва изследване по съществото на спора - допуснал ли е НИХМ соченото нарушение на чл. 70, ал. 6 ЗОП и незаконосъобразна ли е утвърдената методика за оценка на посоченото основание.

Поради това направеният в решението краен извод за незаконосъобразност на административния акт се явява необоснован, а съдържанието на обжалваното решение не отговаря на изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК.

Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. Отмяната на административния акт, при липса на правни изводи на съда досежно твърдяното от ръководителя на НО нарушение на чл. 70, ал. 6 ЗОП, препятства възможността на настоящата инстанция да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение относно приложението на материалния закон. Преценката на доказателствата и излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт. Това налага решението да бъде отменено, а делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да изложи конкретни съображения относно законосъобразността на оспорения пред него административен акт на всички основания по чл. 146, АПК, в съответствие с изискването на чл. 172а, ал. 2 АПК.

При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение