Решение № 3629 от 18.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1088/2021 г.

Решение № 3629 от 18.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1088/2021 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на [община] против решение № 1278/3.12.2020 г., постановено по адм. дело № 886/2020 г. по описа на Административен съд – София област, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение от 14.08.2020 г., на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., с което на [община] е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансирани разходи по договор № 80/16.06.2020 г., с изпълнител ДЗЗД "Геострой Консулт".

Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

На първо място се навеждат доводи, че оспореното решение не отговаря на изискванията на чл. 172а от АПК – липсва излагане на самостоятелни мотиви от страна на съда, а само са преповторени мотивите на административния орган.

Сочи се, че в решението на АССО не са обсъдени всички наведени в жалбата на [община] обстоятелства, което е довело и до постановяване на порочен съдебен акт.

Твърди се, че съдът не е изследвал източниците на финансиране на конкретния договор и неправилно е възприел основата върху която е наложена финансовата корекция.

Моли ВАС да отмени оспореното съдебно решение на АССО и да им се присъдят разноските.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", чрез процесуалния му представител, оспорва жалбата. С отричащи основателността й доводи, моли съдебното решение да се остави в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд София – област е решение от 14.08.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Околна среда", с което на [община] на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) й е определена финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ в размер на 25 % от допустимите разходи, финансирани със средства по ОПОС 2014 – 2020, по договор № 80/16.06.2020 г. с изпълнител ДЗЗД "Геострой Консулт".

От фактическа страна се установява следното:

[община] е сключила договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ като бенефициер с УО на ОПОС 2014-2020 г. за изпълнение на проект "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РСУО Костинброд". В резултат на горното е обявена процедура за обществена поръчка с предмет "Изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието на разработените инвестиционни проекти за компостираща инсталация за разделно събрани зелени отпадъци и инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци вкл. съпътстваща инфраструктура, изградени на територията на [община] и осъществяване на независим строителен надзор при реализация на проекта" и е сключен договор с избрания участник ДЗЗД "Геострой Консулт".

След провеждане на последващ контрол от страна на УО на ОПОС са установени две нарушения на ЗОП: 1. Нарушение на чл. 74, ал. 1 от ЗОП – незаконосъобразно съкращаване на срока за получаване на оферти и 2. Нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2 от ЗОП – незаконосъобразно определен изпълнител на обществената поръчка.

С писмо изх. № 2-002-0009-2-471/21.07.2020 г. общината е уведомена за констатираните две нарушения, като е подала подробни възражения в срок.

Последните след като са обсъдени от УО на ОПРР са приети за неоснователни и е издадено оспореното решение. Органа е приел, че са извършени двете нарушения, поради следното:

1. По отношение незаконосъобразно съкратен срок за получаване на оферти е посочено, че жалбоподателят е изпратил за публикуване обявлението на обществената поръчка на 29.08.2019 г., а крайния срок за получаване на офертите е 30.09.2019 г. Приел е, че не са изпълнени условията на чл. 74, ал. 2 от ЗОП за да се предвид по-кратък срок, а така също и че не е приложима хипотезата на чл. 178, ал. 2 от ЗОП, тъй като процедурата е открита по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

УО на ОПРР е приел, че нарушението на чл. 74, ал. 1 от ЗОП следва да се квалифицира като нередност по т. 4. 1, бук. "г" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. По отношение незаконосъобразно избран изпълнител е посочено, че всеки един от участниците е следвало да предложи оферта съобразена с изискванията на възложителя, посочени в документацията на поръчката – т. 6.3.1, като избрания изпълнител не е посочил мерките за осигуряване на качеството относими към периода за гаранционно обслужване; не са описани същност и обхват на мярката; липсва описание на конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение и др. В изготвения индикативен график за изпълнение предмета на обществената поръчка, дейността под № 12 липсва посочване на задълженията на лицата упражняващи строителен надзор по време на периода за съобщаване на дефекти и несъответствия, изготвяне на доклади от осъществени посещения и др. Издателят на акта е установил, че участниците [фирма] и [фирма] са били отстранени от участие в процедурата именно за липса на посочените по-горе мерки, свързани с периода на гаранционното обслужване.

Установено е и несъответствие между част "Организация за изпълнение на договора" от техническото предложение и приложения линеен график по отношение на ключовите и неключови експерти.

От съдържанието на т. 4. 4 от Техническата спецификация е поставено като условие от потенциалния изпълнител да "Изготвя отчет съгласно Приложение 6 от Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали за изпълнение на ПУСО", но в техническото предложение на определения за изпълнител участник липсва посочване на ангажиментите които той ще контролира.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

За да отхвърли жалбата срещу решението съдът е обосновал, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на разпоредбите на материалния и процесуалния закон и в съответствие с целта на закона.

За да постанови този резултат, съдът е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения пред него индивидуален административен акт.

Анализирайки релевантната нормативна уредба, съотнесена към установените по делото факти, първоинстанционният съд е счел, че бенифициера е допуснал нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки (ЗОП), изразяващо се в неправомерно съкращаване на законово определения минимален срок за получаване на оферти и в незаконосъобразно избран изпълнител.

Решението е правилно.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото не е спорно, че [община] има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, тъй като участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, институтът е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът дали [община] като възложител по обществената поръчка е нарушил с действията си изискванията на чл. 74, ал. 1 от ЗОП и чл. 107, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като следва да бъдат разгледани поотделно всяко едно от твърдените нарушения:

I. ПО ОТНОШЕНИЕ НАРУШЕНИЕ НА чл. 74, ал. 1 от ЗОП:

По силата на чл. 74, ал. 1 от ЗОП /в относимата към датата на обявяване на обществената поръчка, си редакция обн. ДВ бр. 13/2016 г. / минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 35 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване.

От доказателствата по делото се установява, че бенефициера [община] е публикувала обявлението за обществената поръчка на 29.08.2019 г., като е посочил вида на поръчката – открита по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Посочен е и срок за подаване на документите до 30.09.2019 г. или 32 дни. Неспазването на гарантирания с чл. 74, ал. 1 ЗОП минимален срок за получаване на оферти е формално нарушение. От значение за законосъобразното му намаляване е стриктното съблюдаване на нормативно регламентираните условия и ред за това. Поради факта, че се касае за изключение от правилото, приложението на нормите, допускащи отклонение от визирания най-кратък срок, е строго ограничено.

Верен е изводът, както на административния орган, така и на първостепенния съд за отсъствие на хипотезите, изключващи нарушение на правилото на чл. 74, ал. 1 ЗОП.

Разпоредбата на чл. 74, ал. 2 от ЗОП предвижда възможност за залагане на по-кратък от горепосочения срок (но не по-малко от 15 дни), ако възложителят е публикувал обявление за предварителна информация, отговарящо на две кумулативно изискуеми условия: относно момента на публикация (т. 1) и относно съдържанието му (т. 2). В конкретния случай обявлението за предварителна информация за процесната обществена поръчка не отговаря на въведените законодателни изисквания за изключение от общо въведения срок за получаване на оферти, като това не се оспорва от касаторът.

Навежда се довод, че срокът е съобразен с нормата на чл. 178, ал. 2 от ЗОП, тъй като процедурата е публично състезание т. е. по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 178, ал. 2 от ЗОП предвижда срок за получаване на оферти, който не може да е по кратък от 20 дена и касае само и единствено процедура "публично състезание". В конкретния случай, както правилно е констатирал и АССО, възложителят в обявлението сам е посочил, че процедурата е такава по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП – "открита процедура" и следва стриктно да спазва законовите норми, определящи сроковете за получаване на оферти. Нарушена е нормата на чл. 74, ал. 1 от ЗОП, като не са налице предпоставките за прилагане на въведените от законодателят изключения от това правило.

Ограничавайки конкурентната среда и компрометирайки ефективното разходване на публични средства, неправомерното намаляване на срока с 8. 57 % по закономерно присъщите му последици съставлява нарушение с потенциален негативен финансов ефект върху съюзния бюджет. Правилен е изводът на решаващия съд за осъществяването на всички елементи от фактическия състав на подлежаща на санкциониране с финансова корекция нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ и Регламент (ЕС) № 1303/2013 при възлагане на процесните обществени поръчки: действия на възложителя в противоречие с правилата на ЗОП за избор на изпълнител; възможен неблагоприятен финансов ефект върху разходваните публични средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ); наличие на причинно-следствена връзка между констатираното нарушение и потенциалната вреда на общия бюджет на Съюза.

Като е приел, че установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано от ръководителя на УО като нередност по смисъла на т. 4. 1., буква "г", от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, а размерът на финансовата корекция е коректно определен, АССО не е допуснал твърдения в касационната жалба пропуск. Константна е практиката на ВАС, че правилното подвеждане на нарушение на норма от националното законодателство като нередност по Наредбата за посочване на нередности е към момента на постановяване на административния акт т. е. към 14.08.2020 г. Неправилно е позоваването от страна на касаторът, че нарушението следва да се квалифицира като нередност по Приложение 1 а, тъй като това приложение се прилага при наличие предпоставката на чл. 2, ал. 2 от ЗОП – ако обществената поръчка е открита преди влизане в сила на ЗОП /обн. ДВ бр. 13/2016 г. /. В конкретния случай това изключение не е приложимо, тъй като процесната обществена поръчка е обявена с решение на кмета на [община] на 29.08.2019 г. т. е. при действието на настоящия ЗОП.

II. ПО ОТНОШЕНИЕ НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНО ИЗБРАН ИЗПЪЛНИТЕЛ:

АССО в оспореното решение е възприел доводите на УО на ОПРР за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2 от ЗОП - освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява: 1. кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията или 2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на: а) предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и б) правила и изисквания, свързани с опазване на околната среда, социалното и трудовото право, приложими колективни споразумения и/или разпоредби на международното екологично, социално и трудово право, които са изброени в приложение № 10.

Според чл. 39, ал. 1 от ППЗОП с подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя.

В конкретния случай с оглед изложеното от фактическа страна, следва да се приеме, че не е налице нарушение по чл. 107, т. 2, бук. "б" от ЗОП, но по отношение на т. 1 и т. 2, бук. "а" от ЗОП, настоящата съдебна инстанция счита, че изводите на АССО са правилни.

От приложената по делото документация за участие, в т. 6.3.1 "Предложение за изпълнение на поръчката" възложителят е заложил като условие участниците да изготвят "Програма за изпълнение на дейностите", която задължително да съдържа "Мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качеството на изпълнение", като подробно е указал какво следва да е съдържанието на тези мерки. Изрично възложителят е посочил, че ако в представената от участника програма не е разгледан, който и да е елемент от посочените в съдържанието мерки за контрол или елементите са разгледани формално, без да е отразена спецификата на предмета на обществената поръчка, или ако програмата за изпълнение на дейностите не съответства на Графика за изпълнение или ако е налице несъответствие между отделните части на програмата за изпълнение и/или между графика за изпълнение и описанието, на който и да е от елементите на програмата за изпълнение на дейностите, участникът следва да се отстрани.

Безспорно е установено, че участникът избран за изпълнител ДЗЗД "Геострой Консулт" не е разгледал всички относими елементи от мерките за осигуряване на качеството имащи отношение към периода на гаранционното обслужване т. е. изготвената "Програма за изпълнение на дейности" от страна на избрания изпълнител не отговаря на задължително заложените от бенефициера условия касаещи съдържанието на тази програма. Помощния орган на възложителя е следвало да констатира тези непълноти в представената програма и да отстрани участника ДЗЗД "Геострой Консулт", както е направила с другите двама участника [фирма] и [фирма].

Налице е и несъответствие между техническото предложение в част "Организация за изпълнение на договора" и линейния график т. е. налице е несъответствие с установеното от възложителя условие – заложените в програмата за изпълнение на дейностите елементи не съответстват на Графика за изпълнение.

Констатира се и неспазване от страна на избрания изпълнител ДЗЗД "Геострой Консулт" на заложеното в техническата спецификация в т. 4. 4. "Почистване и опазване на околната среда" условие за изготвяне на отчет, съгласно Приложение № 6 от Наредбата за управление на строителни отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали за изпълнение на ПУСО". Това нарушение обаче според настоящата съдебна инстанция не е осъществено. Възложителят изрично е заложел като изискване изготвяне на отчет, съгласно Приложение № 6 от Наредбата за управление на строителни отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали за изпълнение на ПУСО /обн. ДВ бр. 98/08.12.2017 г. /. Приложение № 6 към чл. 10, ал. 1 от Наредбата има за цел да онагледи как следва да изглежда отчета за изпълнение на плана за управление на строителните отпадъци и включва в себе си няколко отчета представени в табличен вид: Таблица № 6. 1. "Отчет на образуваните и третираните отпадъци"; Таблица № 6. 2. "Постигната степен на материално оползотворяване на СО за проекта като цяло"; Таблица № 6. 3. "Описание на вложените в проекта рециклирани строителни материали, строителни отпадъци, оползотворени в обратни насипи, и продукти, подготвени от строителните отпадъци за повторна употреба" и Таблица № 6. 4. "Изчисляване степента на вложените рециклирани строителни материали и СО". В конкретния случай УО на ОПРР не е посочил, точно на коя част от Приложение № 6 не отговаря предложението на избрания изпълнител, а соченото като липса на ангажираност относно елементи от техническата спецификация по т. 4. 4. "Почистване и опазване на околната среда" не кореспондира със задължителното съдържание на Приложение № 6 от Наредбата. При тези факти, ВАС приема, че не е допуснато нарушение от страна на възложителя касаещо несъответствие на офертата на ДЗЗД "Геострой Консулт" с техническата спецификация на възложителя по т. 4. 4.

Горното обаче не влияе върху крайния извод, а именно, че е допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, бук. "а" от ЗОП, тъй като офертата на избрания изпълнител не отговаря в цялост на заложените от възложителя изисквания касаещи т. 6.3.1 "Предложение за изпълнение на поръчката" и по точно в частта за изготвяне на "Програма за изпълнение на дейностите" със съдържание, каквото възложителя изрично е заложил.

Правилен е и извода на АССО, че нарушението по чл. 107, т. 1 и т. 2 от ЗОП следва да се квалифицира като нередност по т. 14 "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертата или са приложени неправилно – отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени", от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередност, тъй като критериите за подбор са приложени неправилно от страна на възложителя по време на етапа на подбор, което води до незаконосъобразно избран участник, а и константната практика на ВАС, седмо отделение е в насока, че нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП е нередност по т. 14 от Наредбата. /напр. решение № 488/14.01.2021 г., постановено по адм. дело № 8990/2020 г. на ВАС; решение № 31/5.01.2021 г., постановено по адм. дело № 8783/2020 г., на ВАС; решение № 15480/14.12.2020 г., постановено по адм. дело № 7949/2020 г.; решение № 4468/15.04.2020 г., постановено по адм. дело № 6306/2019 г. и др. /.

Неоснователно е възражението на касатора за незаконосъобразно определен размер на финансовата корекция, тъй като същата е определена и върху допустимите средства от собствен принос. Видно от самото решение /л. 19/, като основа са определени само стойността на засегнатите и признати от УО на оперативната програма допустими разходи финансирани от ЕСИФ, в които е включено и националното съфинансиране - чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, ДВ бр. 84/2017 г. Административният орган е изключил от основата собствения принос на бенефициера.

Неоснователен е и доводът на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е разгледал и обсъдил възраженията на жалбоподателя, имащи значение относно преценката за законосъобразността на оспорения административен акт.

Неоснователен е и довода на касатора, че решението на АССО не отговаря на изискванията на чл. 172а от АПК. Безспорно е, че съдът, с оглед на чл. 172а, ал. 2 АПК, е длъжен в мотивите си, освен становищата на страните и фактите по делото, да изложи и правните си изводи. Липсата на мотиви е основание за отмяна на съдебното решение, защото пречи да се провери правилно ли е процедирал съдът при разглеждане и решаване на делото. В случая, макар и твърде лаконично, първоинстанционният съд е изложил мотиви относно изводите си за наличие на две допуснати от касатора нарушения на ЗОП. Факта, че АССО изцяло е приел доводите на издателят на акта, не води до извод за липса на самостоятелни мотиви на съда. В решението съдът е изложил доводи защо приема изводите на административния орган и защо счита наведените от касаторът доводи за несъстоятелни. Дали изложените от първоинстанционния съд мотиви са правилни или не е въпрос на съответствие на съдебното решение с материалния закон и на неговата обоснованост, но не доказва порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни.

Първоинстанционният съд правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението, следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и предвид претенцията на ответника по касация за присъждане на разноски за процесуална защита, в полза на министерство на околната среда и водите се дължат такива на стойност 100. 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, която сума следва да се заплати от [община].

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение