Решение № 3157 от 7.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15901/2010 г.

Решение № 3157 от 7.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15901/2010 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 146 от АПК, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Близу Медиа енд Броудбенд" ЕАД София (с наименование преди преобразуването "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД), срещу Решение № 1417/11.11.2010 г. по Преписка № КЗК-575/21.07.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта му с която е установено, че "Нет 1" ЕООД София, не е извършило заблуждаваща реклама по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Твърденията в жалбата са за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено от Комисията за защита на конкуренцията при съществено нарушение на административнопроизводствените правила на чл. 34, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 55, ал. 1 от ЗЗК, чл. 35 от АПК и на материалноправната разпоредба на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията, отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответника "Нет 1" ЕООД София в съдебно заседание чрез процесуалния си представител и в писмените си бележки изразява становище за неоснователност на жалбата по изложените в нея съображения, като излага подробни аргументи в подкрепа на твърденията си. Според него, не са налице материалноправните предпоставки на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК за наличието на заблуждаваща реклама. С оглед легалното определение на това понятие дадено в чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, за да се приеме, че е налице "заблуждаваща реклама" е необходимо да бъде осъществен фактическия състав потребителя да бъде подведен или да може да бъде подведен и тази му заблуда да е в основата да пожелае да придобие съответната услуга. Според него, рекламата на "Пакет 2.4" за периода 13.06.2010 г. - 31.07.2010 г. (доколкото за периода от 15.01.2010 г. - 13.06.2010 г. е налице влязло в сила Решение № 723/24.06.2010 г. по преписка № КЗК-121/2009 г., с което КЗК е установила липсата на нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 от КЗК), не е заблуждаваща по смисъла на закона. Законовото определение на понятието реклама е дадено в разпоредбата на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, според която "реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки и услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. В конкретния случай рекламата на ценовия пакет, не въвежда в заблуждение потребителите и по отношение на услугите, към които е насочен а се касае се до атрактивно представяне на продукта, с оглед мотивиране потребителското търсене. По тези съображения прави искане съдът да отхвърли като неоснователна жалбата и остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, поради което е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й, съдът взе в предвид следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията в съответствие с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е образувано по молба от "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД с твърдения за извършени от "Нет 1" ЕООД нарушения по чл. 36, ал. 2 и ал. 4 във връзка с чл. 29 ЗЗК и чл. 33, ал. 1, във връзка с чл. 32, ал. 1 от ЗЗК. Във връзка с постъпилата молба е извършено проучване по чл. 44 и сл. ЗЗК. От страните са изискани становища, справки и други документи за изясняване на фактите от значение за спора. С Определение № 942/27.07.2010 г. на КЗК към административната преписка е присъединена и преписка № КЗК-135 от 2010 г. По същата преписка Комисията за защита на конкуренцията по искане на "Центрум Груп" ООД София се е произнесла с влязло в сила решение, срещу "НЕТ 1" ООД София относно твърдения за извършено от последния нарушения по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и по чл. 36, ал. 2, във връзка с чл. 29 от ЗЗК относно промоционален пакет "Промо пакет 2.4 - "0" лв. + 35 Mbps", включващ 35 Mbps неограничен Интернет + безплатно кабелна телевизия 80 програми и рекламна кампания "Кабелна телевизия 80 програми само за "0" лв. на месец . След приключване на разследването на участниците е предоставена възможност да се запознаят с материалите по преписката, събраните доказателства и изразените становища. В съответствие с чл. 58 ЗЗК преписката е разгледана в открито заседание с участие на страните, за което е съставен Протокол № 1627/11.11.2010 г. В процедурата по разследването, въз основа на извършената проверка и оценка на доказателствата, комисията е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответния продуктов и географски пазар и конкурентната среда. По делото е установено, че "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД и "Нет 1" ЕООД са преки конкуренти на пазара на предоставяне на интернет услуги и кабелна телевизия на територията на гр. София. Установено е още, че жалбоподателят "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД е с лидерска позиция на процесните два пазара и с пазарен дял, значително по-висок от този на проверявания стопански субект. Предмет на производството пред КЗК е било твърдението на "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД, че "НЕТ 1" ООД в нарушение на чл. 36, ал. 2 и ал. 4 във връзка с чл. 29 ЗЗК и чл. 33, ал. 1, във връзка с чл. 32, ал. 1 от ЗЗК разпространява рекламни материали и реално сключва договори с клиенти, чрез които при сключване на договор за една година за получаване на 35 Mbps неограничен Интернет при цена 30 лв. на месец се предлага безплатно за "0" лева на месец за 1 г. кабелна телевизия - 80 програми. Според жалбоподателя, съдържанието и графичното представяне на рекламата и рекламните материали подвежда/или може да подведе лицата до които са адресирани, че се представя безплатна телевизия и това да повлияе на тяхното икономическо поведение, с което да ги мотивира да сключат договор с "НЕТ 1" ООД, без да им бъде обяснено, че в същност се касае до пакетна услуга, която струва 30 лв. с включени в нея кабелна телевизия за 80 програми и достъп до Интернет. С решението предмет на жалбата Комисията защита на конкуренцията е посочила, че чл. 33, ал. 1 от ЗЗК забранява на предприятията, участващи в създаването и разпространението на крайния рекламен продукт при промотирането на своята стока или услуга да използват послания, които могат да заблудят потенциалните потребители. Приела, че Комисията за защита на конкуренцията с влязло в сила Решение № 723/24.06.2010 г. по преписка № КЗК-135/2010 г., при съобразяване с наложилата се европейска практика е установила, че разпространяваната от "НЕТ 1" ООД реклама на промоционален пакет "Промо пакет 2.4- "0" лева + 35 Mbps" в периода от 15.01.2010 г. до 13.06.2010 г., не противоречи на въведената с чл. 33, ал. 1, във връзка с чл. 32, ал. 1 от ЗЗК забрана за заблуждаваща реклама. При засилената на пазарите за доставка на кабелна телевизия и за доставка на Интернет е нормално да се търсят атрактивни начини за привличане на клиенти. Използваният от дружеството рекламен подход, не е нова практика при рекламата на стоки и/или услуги, която да е в състояние да заблуди потребителите на пакета. С влязлото в сила по-горе решение КЗК е приела, че използваното от дружеството рекламно послание съдържа ясно и четливо цялата необходима информация за предлагането на промоционалния пакет, че промоционалната цена на кабелната телевизия е включена в предлагания пакет и този пакет има пакетна цена от 30 лв. По отношение рекламата на "Пакет 2.4" за периода от 13.06.2010 г. до 31.07.2010 г. КЗК с решението предмет на настоящата жалба е приела, че използваното от дружеството рекламно послание "Кабелна телевизия 80 програми само за "0" лв. на месец в най-изгодната пакетна цена от 30 лв. за 80 програми кабелна ТВ + 35 Mbps неограничен оптичен интернет" недвусмислено и ясно поднася на потребителите пълна информация относно пакетната услуга на цена от 30 лв. С достатъчно едър шрифт и подчертан цвят (червен) в рекламата се конкретизират включените в пакета услуги а именно "80 програми кабелна телевизия и 35 Mbps оптичен Интернет". Въз основа на това е счела, че обсъжданите рекламни съобщения, не съдържат неверни твърдения или изопачена информация, които да са в състояние да формират погрешна представа в средно статистическия добре информиран потребител в резултат на което същият да предприема определено икономическо поведение каквото не би имал, ако не беше подведен. Въз основа на изложеното с обжалваното решение КЗК е приела за установено, че "НЕТ 1" ООД не е извършил нарушение на чл. 33, ал. 1, във връзка с чл. 32, ал. 1 от ЗЗК. С решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията е приела, че "НЕТ 1" ООД София, не е извършило и нарушение на разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Цитираната разпоредба според КЗК забранява предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга, с изключение на рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие, предмета или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга, или за стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества. Предлагания промоционален "Пакет 2.4" за времевия период от 13.06.2010 г. до 31.07.2010 г. според нея с двете включени услуги в него - кабелна телевизия и Интернет, не представлява добавка предоставена безвъзмездно или на привидна цена, доколкото предоставянето и на двете услуги представляват обществени електронни съобщителни услуги по смисъла на § 1, т. 40 от ДР на Закона за електронните съобщения. Освен това според КЗК, "НЕТ 1" ООД София предлага "Промо пакет 2.4 - "0" лв. + 35 Mbps и "Пакет 2.4" на пакетна цена извън промоцията от 35.90 лв., която цена съпоставена с цените на двата отделни продукта предлагани извън пакета, съдържа обичайна за търговската практика отстъпка от цената. Специалният закон според КЗК предвижда възможност предприятия, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги да могат да предлагат ценови пакети, като се осигурява право на потребителя да ползва услуги, необвързани с пакета, по цени извън ценовия пакет. Промоционалната цена за "Пакет 2.4" за периода от време - от 13.06.2010 г. до 31.07.2010 г., включваща двете услуги с цена от 30 лв. месечно е изключение, предлагано в сочения период. Наличието на допълнителна отстъпка от обичайната цена на пакета, не означава, че се касае до предлагане на добавка по смисъла на закона, доколкото последното е стока и/или услуга предлагана безвъзмездно или на привидна цена, докато в конкретния случай в цената на пакета са включени две услуги за обща цена от 30 лв. месечно, като всяка от услугите включени в пакета има отделна стойност. На базата на горното и направените правни изводи КЗК е постановила обжалваното решение, с което е оставила без уважение молбата на "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД поради липса на извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 и ал. 4 във връзка с чл. 29 ЗЗК от страна на "Нет 1" ЕООД. Върховния административен съд, след като обсъди доводите на страните по делото, събраните доказателства и след като извърши служебна проверка за законосъобразността на обжалвания административен акт по реда чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 от АПК, намира настоящата жалба срещу решението на КЗК в частта му, с което е установено, че "НЕТ 1" ООД, не е извършило нарушение на чл. 33, ал. 1, във връзка с чл. 32, ал. 1 от ЗЗК за неоснователна. Атакуваното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговата компетентност и в предвидената от закона форма. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. КЗК е извършила всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени относимите за спора факти. На страните е осигурена възможност да дадат становища, да предявяват искания, да представят доказателства и се запознават с материалите по преписката. Противно на твърденията в жалбата, съдържанието на акта сочи, че КЗК е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност. Решението на комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от молителите доводи, изложени по същество и пред настоящата инстанция. На първо място, не се споделят доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК поради присъединяване на материалите по преписка № КЗК-135/2010 г. към настоящата преписка. Доколкото в молбата на "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД от 21.07.2010 г. последният изрично е твърдял за извършвано от "НЕТ 1" ООД нарушение по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК от месец януари 2010 г. до депозиране на молбата му през месец юли 2010 г., и доколкото по предишно искане на "Центрум груп" ООД София от 22.02.2010 г. пред КЗК по същия повод пред КЗК е било образувано производство по преписка № КЗК-135/2010 г., по което последната се е произнесла с влязло в сила решение, правилно Комисията за защита на конкуренцията, с оглед отграничаване отделните периоди на твърдяните нарушения е приложила към преписката изцяло материалите по административна преписка № КЗК-135/2010 г. На второ място, не се споделят и оплакванията на жалбоподателя за допуснати нарушения на административнопроизводствените разпоредби на чл. 34, ал. 1 и чл. 35 от АПК. Комисията за защита на конкуренцията е осигурила на страните, в това число и на жалбоподателя възможност да се запознаят с доказателствата събрани в хода на административното производство пред нея. Решението на КЗК е прието след изясняването на всички факти и обстоятелства от значение за случая, наред с депозираните от участниците в производството писмени писмени обяснения. След образуване на производството на 21.07.2010 г., КЗК писмено е уведомила "НЕТ 1" ООД за производството и на два пъти го е уведомила да представи релевантната са спора информация и документи, а така също копия от договори и финансово-счетоводни документи към тях за предлаганата от него услуга "Пакет 2.4" на промоционална цена от 30 лв. за периода от 13.06.2010 г. до 31.07.2010 г., които дружеството е предоставило на Комисията своевременно на 20.10.2010 г. На 1.11.2010 г. жалбоподателят писмено е уведомен за датата на откритото заседание на комисията - 11.11.2010 г., както и за възможността му до тази дата да се запознае със събраните по преписката материали. По делото е приложен протокол от 2.11.2010 г. - л. 102 от преписката, от който е видно, че упълномощеният от него представител се е запознал с материалите по преписката, като не е направил искания по нея. Представил е писмени бележки и е участвал в откритото заседание на Комисията, проведено на 11.11.2010 г. Върховния административен съд намира, че не намира опора в закона и твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение, като постановено в противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 32, ал. 1 ЗЗК. Направените от комисията правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми, поради което не се възприемат твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалвания административен акт на това основание. При липса на данни сочещи на действия, които да могат да бъдат свързани с нарушаване на забраната за заблуждаваща реклама по чл. 32, ал. 1 ЗЗК, правилно с решението си предмет на жалбата, КЗК е възприела оплакването на жалбоподателя като неоснователно. "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД и "Нет 1" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, опериращи на един и същ продуктов и географски пазар, което ги поставя в отношения на пряка конкуренция. Дейността им в тази връзка се подчинява на правилата на специалния закон и подлежи на контрол от страна на специализирания държавен орган в областта на защитата на конкуренцията. Заключението на КЗК в обжалваното решение, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 32, ал. 2, във връзка с чл. 31, ал. 1 ЗЗК е законосъобразно. С цитираната норма се забранява на предприятията, участващи в създаването и разпространението на крайния рекламен продукт при промотирането на своята стока или услуга да използват послания, които могат да заблудят потенциалните потребители. КЗК с обжалваното решение е подложила на проверка рекламната кампания на "НЕТ 1" ЕООД по промоционалния пакет " Промо пакет 2.4 - "0" лв. + 35 Mbps" и "Пакет 2.4" относно наличие на елементите на забраната за заблуждаваща реклама. С влязло в сила Решение № 723/24.06.2010 г. по преписка № КЗК-135/2010 г. Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла за разпространяваната от "НЕТ 1" ООД реклама на промоционалния пакет " Промо пакет 2.4 - "0" лв. + 35 Mbps" в периода от 15.01.2010 г. до 13.06.2010 г., като е приела, че рекламата на същия пакет, не противоречи на въведената с чл. 33, ал. 1, във връзка с чл. 32, ал. 1 от ЗЗК забрана за заблуждаваща реклама. По отношение рекламата на "Пакет 2.4" за периода от 13.06.2010 г. до 31.07.2010 г. правилно е приела, че използваното от дружеството рекламно съобщение ясно и недвусмислено поднася на потребителите пълна информация относно пакетната услуга на цена от 30 лв. С достатъчно едър шрифт и в цвят различен от основния в рекламата се конкретизират включените в пакета услуги - 80 програми кабелна телевизия и 35 Mbps оптичен интернет. От брошурата потребителите получават данни за съдържанието на пакетната услуга и нейната цена, при което не би могло да се приеме, че тази реклама може да доведе да заблуда на потребителите. С оглед на това правилни и в съответствие със закона са изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение, че рекламните съобщения предмет на производството пред КЗК, не съдържат твърдения или информация, които са в състояние да формират у потребителите погрешна представа в добре информирания потребител, в резултат на което същият да предприеме определено икономическо поведение, което не би имал, ако не беше подведен. С оглед горното и изискванията на секторното законодателство, предложената от "НЕТ 1" ЕООД рекламна кампания на услуги в горния пакет е разрешена по смисъла на чл. 216, ал. 2 и ал. 3 във връзка с § 1, т. 79 от Допълнителните разпоредби на ЗЕС дейност и отговаря на условията на специалния закон. Ценовият пакет, не сочи на нарушение на разпоредбите на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. По така изложените съображения Върховния административен съд намира, че оспореното решение е законосъобразно. Жалбата срещу него е неоснователна поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на делото в настоящата фаза и предвид направеното от процесуалният представител на жалбоподателя искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, Върховният административен съд намира същото за неоснователно, поради което следва да бъде отхвърлено. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, пр. последно от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение,