Решение № 12673 от 13.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6980/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Община Панагюрище, представлявана от кмета на общината, против решение 309 от 14.04.2021 г., постановено по адм. д. 1421/2020 г. на Административен съд - Пазарджик, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение РД-02-36-1696/ 3.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно поради постановяването му в нарушение на материалния закон - основание за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът е мотивирал правните си изводи без задълбочен анализ на въведените от възложителя в документацията за участие изисквания за допустимост, като подробно е изложил доводите си за всяко от описаните в акта и проверени от съда нередности. Иска отмяна на обжалваното решение и произнасяне по същество с отмяна на оспорения административен акт като незаконосъобразен. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на материалния закон. Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ в процедура за директно предоставяне "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Панагюрище" за изпълнение на проектно предложение Ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност и достъпна среда в сградата на Община Панагюрище. За изпълнение на проекта общината е провела процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП с предмет Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на обект Ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност и достъпна среда в сградата на Община Панагюрище и е сключила договор с избрания изпълнител "Саграда" ООД. По регистриран сигнал за нередност Управляващият орган е извършил проверка на проведената процедура, за констатациите от която е уведомил бенефициера. След постъпване на направени от общината възражения по констатациите на органа, ръководителят на УО е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-36-1696/ 3.12.2020 г. С него административният орган е приел, че Община Панагюрище е допуснала нарушения на чл. 2, ал. 1, вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 107, т. 2, б. "а" от Закона за обществените поръчи (ЗОП). Приел е, че нарушенията представляват нередности съответно по т. 11, б. "а" и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Определил е финансова корекция за първата описана нередност в размер на 10% върху допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя и 25 % върху допустимите разходи по договора с изпълнителя за втората нередност. На основание чл. 7 от Наредбата е определил общ размер на финансовата корекция от 25%. Първоинстанционният съд обосновано е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което е отхвърлил подадената от Община Панагюрище жалба като неоснователна. Решението е правилно. Първоинстанционният съд е обсъдил подробно, задълбочено и всестранно релевантната фактическа обстановка. Подложил е на анализ установените от органа факти и обстоятелства, проверил е законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. Отговорил е на наведените от общината възражения в хода на производството, които се поддържат и пред настоящата инстанция. Обоснованите правни изводи на съда се подкрепят от касационния състав. Решението е постановено в съответствие с материалния закон. В отсъствие на спор по фактите и при извършен подробен правен анализ от първоинстанционния съд, касационният състав препраща към мотивите в решението на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ АПК. По нарушението, посочено в т. 1.1 от административния акт: В обявеното Съдържание на офертите, т.3, б б от раздел IV възложителят е предвидил обяснителната записка към техническото предложение да съдържа описание са мерките и условията, които ще бъдат създадени на обекта при работа при неблагоприятни метеорологични климатични условия - какви дейности ще бъдат изпълнявани с цел да не се прекъсва работния процес и да се спазят предвидените срокове за реализация на строителството. Трябва да се осигурят достатъчно на брой дни с подходящи климатични условия, като се отчетат и тези с неблагоприятни климатични условия. Към обяснителната записка следва да бъде представен календарен план-график с включено изискване предвиденото времетраене за изпълнение на обекта да е определено така, че да се осигурят достатъчно на брой дни с подходящи климатични условия за качествено изпълнение на работите, като се отчетат и тези с неблагоприятни климатични условия. Както органът, така и първоинстанционният съд подробно са анализирали въведеното изискване, съпоставили са го със съдържанието на одобрената документация и са изложили съответни на доказателствата изводи за неговата нееднозначност и неяснота. Настоящият касационен състав намира за обоснован направения в решението подробен анализ на посоченото изискване на възложителя. Действително вложеният израз да отчете не означава да запише или да докладва. Неоснователно е възражението на касатора, че коментираното изискване е ясно и се отнася до организация на работата при неблагоприятни климатични условия. Ако е така, то възложителят е следвало да заложи това свое изискване като ясно и логично в своята последователност условие. Изискването в одобрената документация за "мерки, условия и дейности" са общи и взаимообусловени, а изискването да се отчетат дните с неблагоприятни климатични условия не е точно и ясно посочено как и къде в документацията да бъде изпълнено. Като част от проверката за допустимост на кандидатите е съответствието на проектното предложение с одобрената документация, включваща и обяснителна записка с линеен график, приложени към техническото предложение. Изискването към участниците по отношение на това съдържание следва да бъде ясно, конкретно, последователно и точно, без да създава предпоставки за колебание и неразбиране. Както правилно е посочил съдът, отстраняването на петима участника е достатъчно показателно за установения неясен критерий. Съответен на доказателствата е изводът, че изискване протокол 2 да бъде описан на отделен ред в линейния график отсъства в документацията за участие. Участниците са посочили в предложенията си, че приемат за начало на строителните дейности именно подписване на протокола за откриване на строителната площадка. Обществените поръчки се провеждат при спазване принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция - принципи, посочени в чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, а съгласно ал. 2 на чл. 2 ЗОП възложителите нямат право да включват условия, които да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки. Така формулираните от възложителя неясни условия в конкурсната документация нарушават тези принципи и създават възможност за субективна преценка на възложителя. Както органът, така и съдът обосновано са приели, че така поставените от възложителя критерии са неясни и оставят необоснована свобода на тълкуването им, което от своя страна предпоставя възможност за неравно третиране на участниците. Така формулирани, посочените изисквания създават пречки за участие на по-широк кръг икономически оператори и предпоставки за нередовност в техническите предложения на участниците, което и в конкретния случай е довело до тяхното отстраняване. От съществено значение е изискването към техническото предложение да е ясно, последователно и изискваната информация да е обективно въведена, без възможност за колебание и тълкуване. Законосъобразно органът е приел, а съдът е потвърдил този извод, че нарушението представлява нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По нарушението, посочено в т. 1.2 от административния акт: Съдът е приел за законосъобразен изводът на административния орган за допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б"а", вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Органът е установил, че Унистрой експерт ЕООД е отстранен от участие в процедурата, тъй като не е предложил мерки и дейности, с които да не се прекъсва работния процес в неблагоприятни климатични условия; в линейния график не са отбелязани дните с неблагоприятни климатични условия; в линейния график не е описан ден за подписването на протокол, образец 2. В контекста на извода за неясни условия в документацията и при проверка на представеното от участника проектно предложение, правилен е изводът за незаконосъобразно отстраняване на този участник. Дружеството е предложило мерки и дейности, с които да не се прекъсва работния процес - промяна на работното време, създаването на подходяща организация на работния процес и/или работното време, включително осигуряването на почивки с подходяща честота; осигуряване на подходящи предпазни средства и др. Конкретно е предложено техническия ръководител да проследи дългосрочната прогноза на времето и ако тя е неблагоприятна, няма да се пристъпва към разкриване на покрива, а ще се наблегне на СМР в сградата. При положение, че възложителят не е поставил изискване в линейния график на отделен ред да бъдат посочени дни за неблагоприятни климатични условия, такива дружеството е предвидило в дните за извършване на отделните строителни дейности. В обяснителната записка към документацията на дружеството е посочено, че срокът за осъществяване на строителните дейности тече от датата на подписване на протокола за откриване на строителната площадка. По отношение на отстраненото от участие "Пътно поддържане Пещера" ЕООД възложителят е приел, че в предложението на дружеството не са описани дейностите, които могат да бъдат изпълнявани с цел да не се прекъсва работния процес при неблагоприятни климатични условия и в представения линеен график не е отбелязан ден за откриване на строителната площадка. В съответствие с приложеното проектно предложение на дружеството, в техническата му част, както органът, така и съдът обосновано са приели, че в него са посочени мерки и дейности в условия на трайно застудяване на времето и рязко падане на дневните температури, обилни валежи, ураганен вятър - влагане на противозамръзващи добавки, покриване със зебло, мерки за отводняване на строителната площадка, ревизиране на текущия график. В обяснителната записка участникът е посочил срок за реализиране на строителството, който започва да тече от подписване на протокол, образец 2. При подробно анализирана фактическа обстановка и в съответствие с установеното първо нарушение от възложителя, правилен и обоснован е изводът на съда за законосъобразност на административния акт и по отношение второто, описано от органа, нарушение. След като условията на възложителя са неясни, тези участници не е следвало да бъдат остранявани, доколкото техните предложения са съответствали на изискванията на възложителя, а възложителят е приложил еднопосочно неясно поставени от самия него изисквания. Доводите на касатора в тази насока повтарят наведените възражения както пред административния орган, така и пред първоинстанционния съд, който ги е обсъдил подробно и правилно е приел за неоснователни. Нарушението законосъобразно е квалифицирано от органа като такова по чл. 107, т. 2, б"а", вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП и законосъобразно е определено като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата. Правилен е първоинстанционният извод за законосъобразност на административния акт и в частта на определената финансова корекция. В съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ законосъобразно е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на решението в частта, с която е определен конкретния размер на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. В случая финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Законосъобразно е определен както размерът на финансовата корекция, при съобразяване с чл. 7 от Наредбата, така и основата, върху която е определен. С налагането на финансовите корекции се цели гарантиране на законосъобразното изразходване на средства от Оперативна програма, както и превенция във връзка с недопускането на нарушения занапред. Основната цел за прилагането на финансовите корекции е да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, признати от Управляващия орган за допустими, т. е. подлежащи на възстановяване от ЕСФ, са в съответствие с приложимото национално законодателство и/или правото на Европейския съюз. С налагането на финансови корекции се цели и подобряване на контрола и намаляване случаите на нередности. Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ този закон урежда реда за предоставяне на финансова подкрепа чрез безвъзмездна финансова помощ.