Решение № 7381 от 22.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Емис Транс ЕООД, [ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. Велинград, ул. Острец 7 срещу Решение 776 от 28.10.2021 г. на Административен съд Пазарджик по административно дело 474/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 14.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г. (ОПИК) в частта, с която е отказано предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на кандидата Емис Транс ЕООД с проектно предложение BG16RFOP002-2.073-18843 по процедура за подбор на проекти Подкрепа за микро и малки предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19 по Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г. Касационният жалбоподател - Емис Транс ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва като неправилни и противоречиви с установената съдебна практика и приложимата нормативна уредба направените правни изводи от първоинстанционният съд по отношение на допуснатите нарушение по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП (Закон за обществените поръчки) и приложението на мерките за надеждност по смисъла на чл. 56 от ЗОП. Твърди, че неправилно първоинстанционният съд е счел, че при така установеното нарушение, административният орган правилно не е предоставил възможност на бенефициера да докаже, че е предприел мерки за надеждност. Съгласно условията за кандидатстване по програмата, оценителната комисия е следвало да изпрати уведомление за установена нередност на кандидата с възможност в определения срок да я отстрани. Касаторът посочва, че неизпълнението на това задължение съставлява съществено нарушение на административно производствените правила, т.к. на дружеството не е дадена възможност за отстраняване на несъответствието, като по този начин е издадено решение с неизяснение факти и обстоятелства от значение за случай, което е довело до отхвърляне на проектното предложение. Твърди за необсъдено от съда и неправилно приетото от управляващия орган, че извършеното нарушение е по чл. 62, ал. 3 от КТ, т.к наложената имуществена санкция е наложена за маловажни случай, каквато възможност не е предвидена за нарушения по чл. 62, ал. 3 от Кодекса на труда. Моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отмяна на отказа за предоставяне на помощта. Претендират се и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адв. С. Клисурска, САК. Ответникът - ръководителят на УО на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител представя писмен отговор по касационната жалба, в който изразява становище за нейната неоснователност. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Представлява се от Д. Русева, служител с юридическо образование. Претендира присъждане на юрисконсултско възражение и прави възражение за прекомерност на разноските на другата страна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 12.05.2020 г., със Заповед РД-16-375, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 2020 г." одобрява пакет документи за провеждане на процедура за подбор на проекти "Подкрепа на микро и малки предприятия за преодоляване на последиците от пандемията COVID-19" Условия за кандидатстване, в т. ч. и "Критерии и методология за оценка на проектните предложения". В т. 11.2, подт. 1), б. ж от Условията за кандидатстване, е предвидено, че съгласно чл. 25, ал. 2 ЗУСЕФСУ, (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) не могат да участват и безвъзмездна финансова помощ не се предоставя на лица, за което са налице обстоятелства за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно чл. 54 ЗОП. Потенциалните кандидати не могат да участват в процедурата за подбор на проекти и да получават безвъзмездна финансова помощ, в случай че е установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение нарушение на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или 3, чл. 63, ал. 1 или 2, чл. 118, чл. 128, чл. 228, ал. 3, чл. 245 и чл. 301 305 от Кодекса на труда (КТ) или чл. 13, ал. 1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност (ЗТМТМ) или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът е установен. Съгласно т. 17, б. ж). от Критериите за оценка на административното съответствие и допустимостта на кандидата и проектното предложение от Критериите и методология за оценка на проектните предложения, кандидатът не следва да попада, под което и да е от условията, изброени в общите критерии за недопустимост на кандидатите от Условията за кандидатстване по процедурата, а именно е установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение нарушение на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или 3, чл. 63, ал. 1 или 2, чл. 118, чл. 128, чл. 228, ал.3, чл. 245 и чл. 301 305 от Кодекса на труда или чл. 13, ал. 1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът е установен. Съгласно т. 25 от Условията за кандидатстване кандидатите могат да подават проектни предложения от 14.05.2020 г. до 15.06.2020 г. На 14.05.2020 г. със Заповед РД-16-381 РУО на ОПИК утвърждава Опростени процедурни правила за работа на Оценителната комисия във връзка с предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура ВG16RFOP002-2.073 Подкрепа за микро и малки предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19". На 15.05.2020 г. Eмис Транс ЕООД подава проектно предложение. Представена е Заповед РД-16-457 от 12.06.2020 г. на министъра на икономиката, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПИК. На 31.07.2020 г. със Заповед РД-16-652 на РУО на ОПИК определя състава на оценителната комисия за извършване на комплексна оценка, включваща проверка за съответствие на проектните предложения с минималните изисквания, предвидени в условията за кандидатстване и документална проверка за това дали кандидатът отговаря на изискванията за бенефициент по процедурата на подбор на проекти. Кандидатът Емис Транс ЕООД представя следните документи: Наказателно постановление (НП) 13-001379 от 13.02.2019 г. на Дирекция Инспекция по труда гр. Пазарджик, с което му е наложена имуществена санкция за нарушение на чл. 62, ал. 3 във връзка с чл. 1, ал. 2 КТ; Платежно нареждане от 18.02.2019 г., от което е видно, че наложената имуществена санкция в размер на 300.00 лева е платена на 18.02.2019 г.; Удостоверение по чл. 58, ал. 1, т. 3 ЗОП от 20.01.2021 г., издадено от ИА ГИТ, в което е отразено, че няма установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение нарушение на чл. 61, ал. 1, чл. 62, ал. 1 или 3, чл. 63, ал. 1 или 2, чл. 118, чл. 128, чл. 228, ал. 3, чл. 245 и чл. 301 305 от Кодекса на труда или чл. 13, ал. 1 от Закона за трудовата миграция и трудовата мобилност или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът е установен и Удостоверение от 16.05.2020 г. за липса на задължения към Община Велинград. На неустановена по делото дата е извършена оценка на проектното предложение на Емис Транс ЕООД от член на оценителната комисия. След извършена служебна проверка от ИА ГИТ се констатира, че е установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, нарушение на чл. 62, ал. 3 КТ, поради което дружеството-кандидат следва да бъде отстранено от участие в процедурата. Установеното нарушение е неотстранимо, поради което не е предвидена възможност за доказване на надеждност, тъй като вредните последици за работниците и служителите не могат да бъдат отстранени. На 14.04.2021 г., с Докладна записка 93-00-715, оценителната комисия представя на УО на ОПИК списък на предложените за отхвърляне проектни предложения по деветнадесета оценителна сесия и основанието за отхвърлянето им, сред които е и проектното предложение на Емис Транс ЕООД. На 14.04.2021 г., с решение по т. 88 на ръководителя на УО на ОПИК, на Емис Транс ЕООД е отказано предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подаденото проектно предложение, на основание чл. 21, ал. 1, т. 2 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., чл. 20, ал. 1, т. 3 от Постановление 162 на МС от 5.07.2016 г. за определяне на детайлни правила за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмите, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове за периода 2014 2020 г., т. 2.13 от Опростени процедурни правила за работа на оценителната комисия във връзка с представяне на БФП по процедура BG16 RFOP002-2.073, във връзка с представен с докладна записка, вх. 93-00-715/14.04.2021 г., списък на предложените за отхвърляне проектни предложения по деветнадесета оценителна сесия и основанията за отхвърлянето им. Отказът е мотивиран със следното: кандидатът попада в Критерии за недопустимост на кандидатите по т. 11.2, подт. 1, б. ж) от Условията за кандидатстване и не съответства на изискванията на Критерий 17 от Критерии и методология за оценка на проектните предложения. Изпратено е съобщение до кандидата, с което му е връчен одобрен от управляващия орган на ОПИК, списък на предложените за отхвърляне проектни предложения на 06.04.2020г. В отговор на изпратеното съобщение, кандидатът отново изпраща удостоверение по чл. 58, ал. 1, т. 3 ЗОП от 20.01.2021 г., издадено от ИА ГИТ, в което е отразено, че няма установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение нарушение на чл. 62, ал. 3 от Кодекса на труда. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Приема, че дружеството е санкционирано с влязло в сила НП за нарушение на чл. 62, ал. 2 КТ, поради което е правилна преценката на органа за наличие на посоченото в ЗОП основание за отстраняване, което представлява и критерий за недопустимост на кандидата в процедурата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. По смисъла на чл. 57, ал. 3, т. 2, б. "б" ЗОП основанието за недопустимост е в сила три години от датата на влизане в сила на НП. Счита за правилен изводът на органа за неприложимост на мерките за доказване на надеждност по чл. 56, ал. 1 ЗОП., по отношение на нарушения по чл. 62, ал 3 КТ. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения отказ и отхвърля жалбата. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. Процесният отказ е мотивиран с несъответствие на кандидата с изискването по т. 11.2, подт. 1, буква ж от Условията за кандидатстване и на Критерий 17 от Критерии и методология за оценка на проектните предложения. Безспорно е, че Условията за кандидатстване, утвърдени като част от документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ, (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), са влезли в сила и са задължителни както за кандидатите, така и за органа, който ръководи административното производство. В т.11.2, подт. 1, б. ж от Условията за кандидатстване изрично е посочено, че съгласно чл. 25, ал. 2 ЗУСЕФСУ, (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) не могат да участват и безвъзмездна финансова помощ не се предоставя не лица, за които са налице обстоятелства за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно чл. 54 ЗОП. Потенциалните кандидати не могат да участват в процедурата за подбор на проекти и да получат безвъзмездна финансова помощ, в случай че е установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение извършено от тях нарушение на чл. 62, ал. 3 КТ. От представените по делото доказателства се установява, че по отношение на Емис Транс ЕООД е издадено и влязло в сила НП 13-001379 от 13.02.2019 г. на ИА "ГИТ", за нарушение на чл. 62, ал. 3 КТ, което представлява маловажен случай, за което е наложена имуществена санкция в размер на 300,00 лв. т. е. налице е основание за недопустимост на кандидата, поради несъответствието му с предвиденото в чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП, в т.11.2, подт. 1, буква ж от Условията за кандидатстване и в Критерий 17 от Критерии и методология за оценка на проектните предложения изискване. Наред обаче с визираните в чл. 56, ал. 1 ЗОП основания за изключение от приложението на чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП, към датата на издаване на административния акт (14.04.2021 г.) е налице законодателна промяна, която не е съобразена от административния орган. Това е новата разпоредба на чл. 21, ал. 10 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., и за преодоляване на последиците. Тази разпоредба е в сила от 22.12.2020 г. от датата на обнародването й - ДВ, бр. 109 от 2020 г. и предвижда, че в процедура чрез подбор на проектни предложения може да участват и безвъзмездна финансова помощ може да бъде предоставена и на лица, за които са налице основанията по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП и нямат публични задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 и 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс преди 1 януари 2020 г., установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, както и на лица, чиито задължения са отсрочени, разсрочени или обезпечени. Предвид липсата на преходна разпоредба, която да изключва приложението й за висящите процедури, цитираната по-горе нормативна промяна засяга и процедурата, в която е взело участие дружеството-жалбоподател. Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съдът е следвало да извърши проверка за съответствие на административния акт с материалния закон, като вземе предвид именно тази разпоредба, която е била част от действащото приложимо право към момента на издаване на административния акт. В случая жалбоподателят има влязло в сила наказателно постановление за нарушение на чл. 62, ал. 3 от Кодекса на труда, поради което формално не отговаря на изискването на чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП. Преди обаче да бъде постановен отказът, е влязла в сила цитираната по-горе разпоредба, която изключва приложението на чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП при преценка на допустимостта на кандидатите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Достатъчно е кандидатът да няма публични задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 и 7 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) преди 1 януари 2020 г., установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, или да е лице, чиито задължения са отсрочени, разсрочени или обезпечени. В случая няма данни, че кандидатът има публични задължения по чл. 162, ал. 2, т. 1 и 7 ДОПК за посочения период. По делото не се стори също така, че жалбоподателят е платил имуществената санкция, наложена за нарушение на трудовото законодателство. Следователно са изпълнени предпоставките по чл. 21, ал. 10 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., и за преодоляване на последиците, в резултат на което по отношение на жалбоподателя е било налице предвиденото от законодателя изключение от приложението на изискването по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП. При това положение е безпредметно обсъждането на представените доказателства, с които дружеството цели да докаже, че е предприело мерки за доказване на надеждност по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП. Предвид горното, неправилен и незаконосъобразен се явява извода на административния орган, че предвид влязлото в сила наказателно постановление за установено нарушение по КТ, кандидатът Емис Транс ЕООД, не отговаря на изискването от Критерии за допустимост на кандидатите по т. 11.1, подт. 2) от Условията за кандидатстване по процедурата и Критерий 14 от Критерии и методология за оценка на проектните предложения (Приложение 4 към Условията за кандидатстване). При формиране на този извод, административния орган не е взел в предвид законодателната промяна на чл. 21, ал. 10 от Закона да мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., и за преодоляване на последиците, която допуска участие в процедурата на проектни предложения, за които са налице основанията по чл. 54, ал. 1, т. 6 ЗОП. Като е приел противното, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, по силата на което да се отмени оспорения административен акт и преписката да се върне на административния орган за продължаване на производството по преценка редовността и основателността на проектното предложение на Емис Транс ЕООД. При този изход на спора искането на процесуалния представител на касатора за присъждане на сторените в съдебните производства разноски е основателно и следва да бъде уважено. Доказани са разноски в общ размер на 480,00 лева, 180,00 лева, от които за платените държавни такси за двете съдебни инстанции, както и 300,00 лева адвокатско възнаграждение. Съдът следва да осъди Министерство на иновациите и растежа - юридическото лице към чиято структура се числи административният орган, издател на акта и настоящ ответник, като правоприемник на Министерство на икономиката съгласно § 12, ал.2 от Постановление 20 на Министерски съвет за приемане на устройствени правилници на Министерство на икономиката и индустрията и на Министерство на иновациите и растежа. Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,