Решение № 4385 от 21.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13853/2014 г.

Решение № 4385 от 21.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13853/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Дженерали застраховане" АД, подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулт Ройдев, против Решение № 1276 от 2.10.2014 г. по преписка № КЗК-954/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 122/16.07.2014 г. на управителя на "Тролейбусен транспорт" ЕООД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на застрахователна услуга Каско на превозни средства от подвижния състав на Тролейбусен транспорт ЕООД", открита с Решение № 68/25.04.2014 г. на възложителя. Излагат се доводи за касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК В жалбата се твърди, че неправилно и в противоречие със закона КЗК е приела, че възложителят е изложил конкретни относими към процесната обществена поръчка мотиви, удостоверяващи обективна невъзможност за финансиране, по причини, които не е могъл да предвиди (чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП). В тази връзка са развити обстойни съображения, свързани задълженията на възложителя и финансовото му състояние, като е представена и информация, отнасяща се до спирането на плащанията от ЕС и националния бюджет по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г". Посочва се също, че аргументите на възложителя за прекратяване на процедурата са неотносими към настоящата обществена поръчка, имаща за предмет предоставяне на застрахователна услуга "Каско". Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и да се постанови ново, с което да се отмени решението на възложителя за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Тролейбусен транспорт" ЕООД, гр. Плевен, с писмена защита оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена, а решението на КЗК оставено в сила. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че обжалваното решение е постановено при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на производствените правила. Изводите на КЗК са правилни, тъй като е налице предвиденото в чл. 39, ал. 1, т. 5, предложение второ ЗОП задължение за възложителя за прекратяване на процедурата, поради невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Излага, че към дата 13.06.2014 г. плащанията по оперативните програми са били спрени, а на възложителя са доставени още 11 броя тролейбуси с предявени към него плащания. При издаване на процесното решение. по банковата сметка няма достатъчно средства да извърши разплащането по доставката на тролейбусите, съответно. е налице и невъзможност за финансиране на застрахователната услуга, която е предмет на процесната обществена поръчка. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1276 от 2.10.2014 г. по преписка № КЗК - 954/2014 г. е оставена без уважение жалбата на "Дженерали застраховане" АД срещу Решение № 122/16.07.2014 г. на управителя на "Тролейбусен транспорт" ЕООД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на застрахователна услуга Каско на превозни средства от подвижния състав на Тролейбусен транспорт ЕООД", открита с Решение № 68/25.04.2014 г. на възложителя. Оставено е без уважение и искането на дружеството за възлагане на направените в производството разноски. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е приела, че жалбата е неоснователна. Посочила е, че основният спорен въпрос в производството е дали са налице условията за прилагане на чл. 40 от ЗОП, според който: "Възложителят може да отмени решението за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключването на договора, и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато възникнат обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 4, 5 и 7, и ал. 2, т. 3". В случая се установява, че със Заповед № 92 от 2.06.2014 г. на възложителя "Дженерали застраховане" АД е обявено за изпълнител и това решение е влязло в сила, а по отношение на нормите, към които препраща чл. 40, възложителят се позовава на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. КЗК е посочила, че тази разпоредба е императивна и задължава възложителя да прекрати процедурата когато "отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди", като в случая се навежда осъществяването на второто предложение на хипотезата - "при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди". Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП при правилно прилагане на материалния закон и процесуалните правила, при обективно установени фактическите обстоятелства, които се възприемат от настоящия състав. От фактическа страна е установено от Комисията за защита на конкуренцията, че с Решение № 68/25.04.2014 г. на управителя на "Тролейбусен транспорт" ЕООД, Плевен е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на застрахователна услуга Каско на превозни средства от подвижният състав на "Тролейбусен транспорт" ЕООД", като в обявлението, в т. III. 1.2. "Условия и начин на финансиране и плащане и/или препратка към съответните разпоредби, които ги уреждат" е записано "със средства на възложителя". Оферти за участие са били подадени от пет дружества, измежду които е и "Дженерали застраховане" АД. Със Заповед № 92/2.06.2014 г. на управителя на "Тролейбусен транспорт" ЕООД, на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 и отразени резултати в протокол 3 на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Обявено е класирането и участника избран за изпълнител -"Дженерали застраховане" АД Със Заповед № 121/16.07.2014 г. на управителя на "Тролейбусен транспорт" ЕООД, на основание чл. 40, във връзка с чл. 39, ал. 1, т. 5, предложение второ, отменя Заповед № 92/02.06.2014 г. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител. С Решение № 122/16.07.2014 г. възложителят прекратява процедурата, като е посочено правно основание чл. 39, ал. 2, т. 5 от ЗОП и са изложени следните мотиви: "Невъзможност да се осигури финансиране за изпълнение на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди при откриването на процедурата и при определяне на изпълнител. Спрени са плащанията от оперативната програма за закупуване на тролейбусите, обект на застраховката; поради изчерпан кредитен ресурс няма възможност за финансиране от ФЛАГ. Това налага възложителят да пренасочи наличните си финансови средства и евентуално да ползва привлечени парични средства за осигуряване на плащанията и води до невъзможност да се осигури финансиране на настоящата обществена поръчка". Заповед № 121/16.07.2014 г. е изпратена по факс на жалбоподателя "Дженерали застраховане" АД, като той е получил писмото на 16.07.2014 г., видно от факс потвърждението. КЗК е установила, че възложителят е страна в договорно споразумение с община Бургас, чрез което се осигуряват средства по Оперативна програма "Околна среда 2007- 2013 г." за доставка и въвеждане в експлоатация на подвижен тролейбусен състав за нуждите на град Плевен, като с договор за доставка от 13.09.2013 г. "Тролейбусен транспорт" ЕООД и "Шкода Електрик" АД са се договорили за доставка на 40 бр. тролейбуси на стойност 37 312 275 лв. КЗК е посочила, че в случая към момента на откриване на обжалваната процедура (25.04.2014 г.) и определяне на изпълнител (2.06.2014 г.), възложителят е разполагал с финансови средства отпуснати от ОПОС за плащания по доставката, което не е било пречка възложителят да поеме и задължение по договор за предоставяне на застрахователна услуга "Каско" от собствения си бюджет. За периода декември 2013 г. - май 2014 г. "Тролейбусен транспорт" ЕООД е получило финансиране от ОПОС с парични преводи от водещата община и общината партньор и съмнения за ненавременно възстановяване на средствата от ОПОС към възложителя не са налице. Комисията е посочила, че от съобщение публикувано на 13.06.2014 г., на официалната страница на МОСВ е видно, че плащанията от оперативната програма са спрени, като е уточнено, че към Управляващият орган са подадени от бенефициенти 165 искания за средства на стойност около 200 млн. лв., които ще бъдат платени в рамките на месец юли 2014 г. Същевременно на възложителя са доставени още 11 бр. тролейбуси, за които са предявени и съответните плащания. От извлечението на банковата сметка на възложителя става ясно, че салдото към 16.07.2014 г. е крайно недостатъчно да покрие предстоящите плащания по остатъка на доставените тролейбуси и разходите за текущо обслужване дейността на възложителя, като разходи за електрическа енергия, заплати за персонал и т.н. С цел осигуряване на допълнителни средства "Тролейбусен транспорт" ЕООД e депозирало искане пред ФЛАГ на 3.06.2014 г., за отпускане на кредит в размер на 7 462 455 лв., като отговор на искането не е постъпвал пред възложителя. Оттук КЗК е направила обоснован извод, че възложителят не може да осигури финансиране за изпълнение на поръчката по причини, които не е могъл да предвиди. Възложителят е бил в невъзможност да осигури финансиране за изпълнението на договора за доставка на нови тролейбуси в пълния договорен обем, поради което възложителят законосъобразно е приложил разпоредбите на чл. 40 и чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП и не е сключил договор с определения за изпълнител "Дженерали застраховане" АД. Законосъобразно възложителят е пристъпил към прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, тъй като сключването на договор по настоящата поръчка е ненужно. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на изводите на КЗК по отношение оспореното решение за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 33 от 2012 г.) възложителят прекратява възлагането на обществена поръчка с мотивирано решение в две хипотези: когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Разпоредбата изисква кумулативно осъществени предпоставки за всяка от хипотезите, при наличие на които възложителят може да прекрати процедурата, а именно: 1. да е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата; да е настъпила промяната в обстоятелствата /различни от тези при отриването/, която да е съществена; или 2. при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и възложителят да не е имал възможност да предвиди настъпването на невъзможността. В съответствие с чл. 40 от ЗОП - "Възложителят може да отмени решението за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключването на договора, и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато възникнат обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 4, 5 и 7 и ал. 2, т. 3". От изложените в Решение № 122/16.07.2014 г. подробни мотиви се установява, че в случая възложителят е имал предвид втората хипотеза - при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Следва да се отбележи, че всяко дружество само преценява финансовото си и икономическо състояние и набелязва мерки за заздравяване и стабилизиране. В оперативната самостоятелност на стопанския субект е да взема решения, които смята за изгодни и благоприятни за нуждите си. А при евентуално нарушаване на финансова дисциплина, само контролни органи, измежду които не попада жалбоподателя, могат да правят анализи, да дават препоръки и предписания, както и да налагат санкции. Неоснователни са възраженията на касатора относно изводите на КЗК за предвиденото в чл. 39, ал. 1, т. 5, пр. 2 ЗОП задължение за възложителя за прекратяване на процедурата. Тези изводи се подкрепят по безспорен начин от установените факти. Към дата 13.06.2014 г. плащанията по оперативните програми са били спрени, а на възложителя са доставени още 11 броя тролейбуси с предявени плащания. При издаване на процесното решение по банковата сметка не е имало достатъчно средства, за да извърши разплащането по доставката на тролейбусите. След като за възложителя е невъзможно да осигури финансиране за изпълнение на договора за доставка на тролейбусите, поради спиране на финансовите средства по оперативната програма и липса на собствени такива, за него е налице и невъзможност за финансиране на застрахователната услуга, която е предмет на процесната обществена поръчка. Обективно и обосновано КЗК е съобразила, че към датата на влизане в сила на заповедта, с която "Дженерали застраховане" АД е определено за изпълнител не се установява наличието на финансова обезпеченост за сключване на договор за застрахователната услуга "Каско", разходите за която са пряко свързани с наличието на тролейбусите, чието придобиване към момента на постановяване на процесното решение е затруднено, следователно възложителя е взел законосъобразно решение за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. КЗК правилно е приела, че са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата за обществена поръчка, поради което е оставила без уважение жалбата на"Дженерали застраховане" АД, като неоснователна. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,