Решение № 9681 от 30.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6920/2011 г.

Решение № 9681 от 30.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6920/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е във връзка с чл. 122о, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Термикс ЕС" ООД, гр. Пазарджик с управител Шенка Илиева, подадена чрез упълномощен адв. Паскалева, против решение № 534 от 28.04.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 324/2011 г. С жалбата се възразява срещу изводите на комисията относно несъответствие на предложението на отстранения участник "Термикс ЕС" ООД с изискванията на възложителя. Жалбоподателят твърди, че изцяло е изпълнил разпореждането за удължаване срока на валидността на офертата и на представената банкова гаранция с 90 дни и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да уважи жалбата му срещу решението на възложителя като претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - кметът на Община Белица оспорва жалбата чрез упълномощен адв. Георгиев, който в съдебно заседание и с писмена защита пледира за оставяне в сила на решението на КЗК като правилно и законосъобразно и моли за присъждане на разноските по делото. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на "Термикс ЕС" ООД е основателна по следните съображения: С обжалваното решение № 534 от 28.04.2011 г. е оставена без уважение жалбата на "Термикс ЕС" ООД, гр. Пазарджик срещу решение № РД-15-49/10.03.2011 г. на кмета на община Белица за прекратяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка чрез открит конкурс, по реда на НВМОП, с предмет: "Обновяване и ремонт на детска градина в с. Краище", открита са решение № РД-15-170/10.08.2009 г. на възложителя и е оставено без разглеждане искането на "Термикс ЕС" ООД за присъждане на направените в производството по обжалване разноски. За да отхвърли жалбата КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 122о от ЗОП и е констатирала, че възраженията на жалбоподателя са насочени против отстраняването му от участие в процесната процедура по възлагане на малка обществена поръчка, като е приела, че "Термикс ЕС" ООД правилно е отстранен от процедурата, защото офертата на жалбоподателя не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, понеже декларираният срок на валидност на офертата му - 31.12.2011 г. и срокът на последния представен анекс към банковата му гаранция със срок 03.05.2011 г. не съвпадат. От тук органът по преразглеждането е извел заключение, че назначената от възложителя комисия е действала законосъобразно, която с протокола си от 18.02.2011 г., приключен на 01.03.2011 г., е преценила, че всички оферти не отговарят на обявените условия от възложителя, поради което е предложила прекратяване на процедурата и същата правилно е прекратена с оспореното решение № РД-15-49/10.03.2011 г. на основание чл. 24, а. 1, т. 2 от НВМОП. Настоящият съдебен състав не споделя становището на Комисията за защита на конкуренцията в частта му относно необходимостта от пълно съответствие между срока на валидност на офертата и срока на банковата му гаранция и въздигането му като задължително изискване за допустимостта на офертата, без да е съобразена изменената фактическа обстановка и новото изискване на възложителя, предявено към участниците в процедурата с писмо изх. № 26-00-12/28.01.2011 г. Съдът констатира, че КЗК точно е описала правнорелевантните факти и обстоятелства: С решение № РД-15-170/10.08.2009 г. на възложителя е открита процедура по възлагане на обществена поръчка, чрез открит конкурс по реда на НВМОП, с предмет: "Обновяване и ремонт на детска градина в с. Краище" и с решение № РД-15- 212/17.09.2009 г., кметът на община Белица е обявил класирането в процедурата по възлагане на обществената поръчка, като е класирал жалбоподателя на четвърто място. Посоченото решение на възложителя е отменено с решение № 1276/03.12.2009 г. на КЗК и процедурата е върната за ново разглеждане при спазване на мотивите, изложени в него, след което с ново решение № 15-05/11.01.2010 г. на възложителя, жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата, понеже офертата му не отговаряла на предварително обявените условия. Това решение отново е отменено от КЗК с решение № 274/16.03.2010 г., което оставено в сила с решение № 14959/08.12.2010 г. по адм. д. № 6142/2010 г. на Върховния административен съд. С процесното решение № РД-15-49/10.03.2011 г. процедурата е прекратена, като са отстранени всички 12 участника в процедурата, като по отношение на жалбоподателя са изложени мотиви, че срокът на валидност на банковата гаранция не съвпада със срока на валидност на офертата, както и че банковата гаранция не съответства на образеца, изискуем от възложителя. КЗК правилно е преценила като основателно възражението на жалбоподателя срещу мотива за отстраняване на жалбоподателя от процедурата, поради неспазване на одобрения образец за издаване на банковата гаранция за участие. От приложения в документацията образец на банкова гаранция /Приложение № 1/ е видно, че възложителят е предвидил условията, на които трябва да отговаря тя - следва да фигурира името на банката, нейното седалище и адрес на управление, име на нейния клиент, който ще участва със свое предложение в обявената процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Обновяване и ремонт на детска градина в с. Краище" и нея да бъде записано още "В съответствие с изготвените условия е необходимо издаване на банкова гаранция, обезпечаваща изпълнението на задълженията на фирмата/лицето, произтичащи от участието и в процедурата". "Термикс ЕС" ООД е подал оферта, в която се съдържа, попълнена съгласно образеца на възложителя, банкова гаранция за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, издадена от "Интернешънъл Асет Банк" АД с изх. № 167/10.09.2009 г., удължена с няколко анекса към нея. В същият документ е вписано, че банката е информирана, че "Термикс ЕС" ООД ще участва със свое предложение в обявената процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Обновяване и ремонт на детска градина - с. Краище", община Белица и във връзка с гореизложеното и по искане на "Термикс ЕС" ООД, "Интернешънъл Асет Банк" АД се задължава неотменяемо, безотказно и безусловно да изплати на възложителя, независимо от възраженията на клиента, сумата от 3000.00 лв. след получаване на надлежно и подписано и подпечатано искане за заплащане. В банковата гаранция с изх. № 167/10.09.2009 г., представена от жалбоподателя, в цитираното по-горе изречение "В съответствие с изготвените условия е необходимо издаване на банкова гаранция, обезпечаваща изпълнението на задълженията на фирмата/лицето, произтичащи от участието и в процедурата" е прибавена думата "открита". КЗК правилно е преценила, че в случая изписването на думата "открита", вместо само "процедурата" в текста на банковата гаранция не се отразява върху съдържанието на задължението, което банката е поела да гарантира в конкретната процедура, защото волята на банката е изразена по недвусмислен начин. При това положение не съществува съмнение относно конкретната процедура, относно която е издадена съответната банкова гаранция, понеже тя е идентифицирана в документа точно и ясно чрез надлежното изписване на предмета на малката обществена поръчка, което означава, че конкурсната комисия и възложителят погрешно са приели, че представената банкова гаранция не отговаря на образеца, зададен в одобрената документация. По отношение на втория мотив за отстраняването на жалбоподателя - несъответствието между сроковете на банковата гаранция и на валидността на офертата на "Термикс ЕС" ООД настоящият съдебен състав счита, че той не съставлява основание за отстраняване на този участник от процедурата, защото предложението му изцяло е съобразено с изискванията на възложителя за продължаване на горепосочените срокове с още 90 дни. Това е така, защото по силата на чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, конкурсната комисия предлага за отстраняване от участие участник, който е представил оферта, която е непълна или не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Съобразявайки се с решенията на КЗК и на съда и с изискванията на закона, възложителят е продължил процедурата по възлагане на обществената поръчка от етапа на разглеждане на представените в законовия срок оферти във вида, в който са депозирани и в съответствие с изискванията на чл. 15, ал. 3 от НВМОП е изискал удължаване срока на валидност на офертите с писмо от 28.01.2011 г., изпратено до всички участници в процедурата. С горепосоченото писмо възложителят е разпоредил в 3 - дневен срок от получаването му участниците да представят документи относно валидна гаранция за участие в процедурата и декларация за удължаване на срока на валидност на офертите с 90 дни, считано от датата на получаване на писмото. Няма спор относно обстоятелството, че жалбоподателят в указания срок с писмо изх. № 25/01.02.2011 г. е удължил срока на валидност на офертата си до 31.12.2011 г. и е потвърдил удължаване на срока на гаранцията с Анекс № 5, към който е приложил оригинал с изх. № IABG7096- L00172/31.01.2011 г. с отразен срок на валидност на гаранцията до 03.05.2011 г. С оглед на това назначената от възложителя комисия е приела, че последната дата не съвпада с удължения срок на валидност на офертата, каквото изискване възложителят е поставил в още с обявлението за процесната малка обществена поръчка в раздел III. 1.) и III. 2.3), т. 7 и е приела, че жалбоподателят не отговаря на изискванията на възложителя. Съдът не възприема тази теза, защото тя не съответства с действащата нормативна уредба и с целта на закона. Съобразно приложимата норма на чл. 15, ал. 3 от НВМОП възложителят може да изиска от класираните участници да удължат срока валидност на офертите си до момента на сключване на договора за малка обществена поръчка, като не е обвързал срока на офертата със срока на банковата гаранция. В конкретния случай е безспорно, че срокът на банковата гаранция е удължен с 90 дни, в какъвто смисъл е разпореждането на възложителя. На практика спорът е относно срока на валидност на офертата, който е декларирал отстранения участник. От ответната страна не се отрича обстоятелството, че срокът на валидност на офертата е удължен до 31.12.2011 г., но се твърди, че това е нарушение, защото сроковете не съвпадали, тоест датата на валидност на офертата не била също 03.05.2011 г. Съдът намира, че това буквално тълкуване е неправилно, защото е очевидно, че щом е потвърден срок до 31.12.2011 г., в него се съдържа и изискуемия срок - до 03.05.2011 г., тоест потвърден е и срок на валидност на офертата до 03.05.2011 г. Налице е по-благоприятен предложен срок от участника, за който той не следва да бъде санкциониран, а напротив да бъде възприет от конкурсната комисия, защото чрез него ще се спестят последващи указания за още нови удължавания на срока на валидност на офертата - до сключване на договора за обществена поръчка, каквото е изискването на законодателя. С оглед на това съдът приема, че изискването, заложено в обявлението на обществената поръчка е било променено в хода на тази поръчка, като в резултат на двукратната отмяна на решенията на възложителя, последният е изискал удължаване на сроковете на банковата гаранция и на валидността на офертата с 90 дни, но не е формулирал задължително изискване тези срокове изцяло да съвпадат. В случая неправилно са тълкувани и приложени материалноправните норми, защото смисълът на изискването на чл. 58 от ЗОП и на чл. 15 от НВМОП е участниците в процедурата да се чувстват обвързани по отношение на възложителя с отправената към него оферта и логиката на закона е да защитава интересите на възложителя при предложен по-кратък срок, като няма предвидени санкции в предварителните условия за участие, обявени от възложителя, още по-малко са законоустановени такива, ако предложеният срок е по-дълъг, какъвто в случая е срокът на валидност на офертата, предложен от страна на "Термикс ЕС" ООД. Настоящият съдебен състав счита, че при отстраняването на горепосоченото дружество от участие в процесната обществена поръчка възложителят се е отклонил от принципите и целите на ЗОП, регламентирани в чл. 1 и чл. 2 от ЗОП, според които целта на закона е осигуряване на ефективност в разходването на бюджетните средства при спазване на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В случая е безспорно, че средствата на общината ще се разходват по-ефективно от участник, който е предложил по-благоприятни условия, а ако възложителят не ги приеме, той следва да се съобрази с правнорелевантния факт, че "Термикс ЕС" ООД е предложил срок на валидност на офертата си включващ изискуемия 90-дневен срок, каквото е било последното по време изискване на възложителя към всички участници в процедурата, тоест той е равнопоставен спрямо останалите фирми, взели участие в процедурата. Като е достигнала до обратния извод Комисията за защита на конкуренцията е постановила неправилно решение, което следва да се отмени. При решаване спора по същество съдът отменя оспореното решение на възложителя, с което е прекратена процесната процедура като незаконосъобразно - издадено в нарушение на материалноправните разпоредби и на целта на закона. Преписката следва да се върне на възложителя за продължаване на процедурата по възлагане на малката обществена поръчка за нова преценка по допустимостта на офертите, съобразно дадените от съда задължителни указания. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК възложителят следва да заплати на жалбоподателя направените от него разноски в съдебното производство - 50 лв. внесена държавна такса и 1000 лв. - внесено адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение