Решение № 13920 от 20.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8264/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г. (ОПОС), срещу Решение 4061 от 30.05.2024 г. на Административен съд Бургас по адм. дело 518/2024 г.

С обжалваното решение е отменено решение от 28.02.2024 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което на Община Бургас е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи по Договор 93-ОП21-65 от 18.07.2022 г., сключен с Екотерм Компания ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 16, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че правилно съдът е приел, че от бенефициера е извършено посоченото в акта нарушение на ЗОП, като излага подробни доводи в подкрепа на становището си, но оспорва извода на съда, че нарушението неправилно е квалифицирано по т. 16, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Счита, че не е налице документална проследимост (одитна) пътека за възлагането на обществената поръчка, доколкото изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност.

Излага, че с нормата на чл. 67, ал. 1 ЗОП е въведено изискване при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Предпоставка за сключването на договор за обществена поръчка с избрания изпълнител, обаче, е представянето на документи, удостоверяващи съответствие с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняването му (чл. 112 ЗОП). На основание чл. 98, ал. 1, т. 7 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) тези документи представляват част от досието за обществената поръчка, което възложителите са длъжни да създават и поддържат, с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички извършени действия и взети решения - чл. 121, ал. 1 ЗОП, а неизпълнението на това задължение съставлява нередност по т. 16, буква а) от Приложение 1 към Наредбата.

Сочи, че към момента на сключване на договора избраният за изпълнител участник не е доказал изпълнението на поставените от възложителя критерии за допустимост (да разполага с експерти с изискуемия едногодишен стаж), тъй като разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП изисква те да са представени на възложителя към момента на сключването на договора. Ето защо, доколкото изискуемите документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове изпълнението на критериите за подбор и възлагането на поръчката, УО правилно е приел, че в случая не е осигурена документална проследимост по отношение на действията и решенията на възложителя.

Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски да първата и касационната инстанция. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски, в случай че същите са над минимално определения размер, съобразно Наредба 1 от 09.07.2004 година за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Ответникът по касационната жалба Община Бургас не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 30.05.2019 г. между УО на ОПОС и Община Бургас е сключен Административен договор Д-34-45 за предоставена безвъзмездна финансова помощ с максимален размер до 12 965 829,11 лв. по процедура BG16M1OP002-5.003 "Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух" по приоритетна ос 5 "Подобряване качеството на атмосферния въздух" на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г. ", за изпълнение на проект Намаляване на замърсяването на атмосферния въздух с фини прахови частици в [жк], гр. Бургас.

На 29.10.2021 г., кметът на Община Бургас е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети, електричество и радиатори по обособени позиции и монтаж на ВОИ", включваща две обособени позиции: ОП 1 Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление и ОП 2 Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация.

В обявлението в раздел III.1.3 Технически и професионални възможности под раздел Изисквано минимално/ни ниво/а за ОП 2 от възложителя са поставени следните минимални изисквания: Участникът трябва да разполага с минимум два екипа, които ще имат възможност по едно и също време да извършват:

• доставка и монтаж на устройствата на пелети, доставка и монтаж на радиатори. Експертите трябва да притежават опит в монтаж на отоплителни устройства на пелети - минимум 1 година.

• изграждане на отоплителната инсталация, ако е приложимо за домакинството. Експертите да притежават опит в извършване на дейности по изграждане на отоплителна инсталация минимум 1 година.

На 18.07.2022 г. между Община Бургас и "Екотерм Компания" ЕООД е сключен Договор 93-ОП21-65/5/ по Обособена позиция 2 с предмет: Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация, на стойност 2 301 334,61 лв. без ДДС, съответно 2 761 601,53 лв. с ДДС.

На 01.09.2022 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Община Бургас за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 14.09.2022 г. Общината е представила възражение.

На 12.10.2022 г., с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПОС, е определил на Община Бургас финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор 93-ОП21-65/5/ от 18.07.2022 г. с "Екотерм Компания" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Решението е оспорено пред АС - Бургас, като е било образувано адм. дело. 1836/2022 г. С Решение 299 от 21.03.2023 г. оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС е отменено, поради неправилна квалификация на допуснатото нарушение, като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Решението е оставено в сила с Решение 12175 от 07.12.2023 г. на Върховния административен съд (ВАС) по адм. дело 6868/2023 г..

На 01.02.2024 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил Община Бургас за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

В законоустановения срок Община Бургас не е представила възражение.

На 28.02.2024 г., с решение, издадено на основание с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 2 и 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПОС, е определил на Община Бургас финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС разходи по Договор 93-ОП21-65 от 18.07.2022 г., сключен с Екотерм Компания ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, квалифицирано по т. 16, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Като мотиви за издаване на решението е административният орган е посочил, че на етап сключване на договор, избраният за изпълнител участник е представил списък с екип като посоченият в ЕЕДОП Ж. И. Н. е заменен с Б. Р. Р., а К. С. К. е заменен с В. К. В.. За Б. Р. Р. е представен трудов договор 00000053 от дата 19.05.2022 г., а за В. К. В. е представен трудов договор 00000051 от дата 04.04.2022 г. Видно от датите на сключване и на двата трудови договора и съгласно самите договори, към момента на сключване на договора за обществена поръчка, посочените експерти не са имали повече от 4 месеца опит, респ. опит в монтаж на отоплителни устройства на пелети и опит в извършване на дейности по изграждане на отоплителна инсталация. По отношение на посочените експерти са представени и трудови книжки, но от тях не е възможно да се удостовери, че притежават минимум 1 година опит по съответната дейност. Поради това УО на ОПОС е приел, че възложителят е сключил договор за обществена поръчка с участник, който не е представил документи, които покриват критериите за подбор.

Представена е Заповед РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПОС.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Счел е за правилни изводите на административния орган по отношение на твърдяното нарушение. Посочил е, че след като Екотерм Компания ЕООД е било определено за изпълнител в процедурата, но преди сключване на договора от 18.07.2022 г. за изпълнение на възложената обществена поръчка, на 14.07.2022 г. управителят на дружеството е уведомил възложителя, за извършена промяна в състава на първоначално декларирания екип за изпълнение на дейностите, както следва: Ж. И. Н., водопроводчик се заменя от Б. Р. Р. монтажник, а К. С. К., търговски директор, се заменя от В. К. В. монтажник. От датата на трудовите договори и трудовите книжки на новите лица не се установява те да притежават минимално изискуемия едногодишен стаж в монтажа на отоплителни устройва на пелети и в извършване на дейностите по изграждане на отоплителна инсталация, което е в противоречие с изискванията на възложителя. Предвид посоченото съдът е достигнал до извод, че възложителят е предприел действия по незаконосъобразно сключване на договор с изпълнител, който не е представил доказателства, че отговаря на критериите за подбор да разполага с експерти с изискуемия едногодишен стаж, в резултат на което е допуснато нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 и чл. 2 ЗОП.

Съдът обаче е приел, че нарушението неправилно е квалифицирано по т. 16, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата. Счел е, че установените обстоятелства, които сочат на незаконосъобразно сключване на договор, не могат да бъдат подведени под сочената в оспореното решение хипотеза за нередност. Анализирал е разпоредбата на чл. 121, ал. 1 ЗОП. Приел е, че документите по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, представени пред възложителя към момента на сключване на договора, за доказване на декларираните в ЕЕДОП данни относно професионалния опит на експертите, са част от досието на обществената поръчка видно от нормата на чл. 98, ал. 1, т. 7 ППЗОП и в този смисъл изискуемата документална проследимост е налице, доколкото не се твърди липсваща документация. Спорът, че тези представени документи не доказват изискуемия професионален опит, не води до липса на документална проследимост, както и до липса на прозрачност, което е част от условията за приложението на т. 16, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата. Недостатъчната документална проследимост означава липса на документи, документална непълнота, което всъщност води до липса на прозрачност, докато в случая документите по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП са налице, но тяхната информация се интерпретира различно.

Въз основа на горното, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция.

Първоинстанционният съд и органът са приели, че в нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, възложителят е избрал за изпълнител участник, който е подлежал на отстраняване.

Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора с определения изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. От друга страна в ал. 2, т. 2 от същата разпоредба, възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1.

По делото е безспорно установено, че към датата на подаване на офертата, участникът, определен за изпълнител "Екотерм Компания" ЕООД, е декларирал в ЕЕДОП необходимата информация във връзка с професионалната компетентност на лицата от екипа, които ще изпълняван заложените дейности, в т. ч. и изискуемия професионален опит. След определяне на участника за изпълнител, преди сключване на договора, същият е уведомил възложителя, за извършена промяна в състава на първоначално декларирания екип за изпълнение на дейностите с други лица.

Видно от представените трудови договори за експерта Водопроводчик и експерта който ще извършва Монтаж на устройства на пелети и радиатори, се установява, че към момента на сключване на договора за изпълнение на процесната обществена поръчка, експертите са имали по-малко от три месеца опит в монтажа на отоплителни устройства и опит в изграждането на водопроводни канализационни отоплителни и климатични инсталации. За посочените експерти, са представени и копия на трудовите книжки, от които е видно, че не притежават изискуемия опит в извършване на посочените дейности, предмет на процесната обществена поръчка.

Предвид изложеното, правилни са изводите на органа и на първоинстанционния съд, че избраният за изпълнител участник към момента на сключване на договора, не е установил, че отговаря на поставения от възложителя критерий за допустимост, изразяващ се в притежаван от посочените експерти специфичен професионален опит минимум една година.

Цитираното нарушение обаче неправилно е квалифицирано като нередност по т. 16, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съгласно описанието на твърдяната нередност по т. 16, б. а) от Наредбата за посочване на нередности (в относимата към момента на постановяване на решението редакция), същата е налице при недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, като изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност.

Видно от чл. 121, ал. 1 ЗОП възложителите поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Разпоредбата на чл. 121, ал. 2 ЗОП регламентира какво съдържа досието на обществената поръчка. В ППЗОП допълнително са изброени още документи, които представляват част от досието на обществената поръчка. Съгласно чл. 98, ал. 1, т. 7 ППЗОП досието за всяка обществена поръчка освен документите и информацията по чл. 121, ал. 2 ЗОП включва и документите, представени от определения за изпълнител участник преди сключването на договора. В случая ръководителят на УО не е обосновал в решението си нарушение на посочените разпоредби в резултат на нарушението по чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, а направените от него фактически установявания за незаконосъобразно избран изпълнител не могат, без посочване на съответните правни норми и фактически установявания да се квалифицират като нередност по т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Предвид посочените по-горе съображения настоящият състав намира за уместно да посочи, че изоставя практиката си, обективирана в Решение 10386 от 31.10.2023 г. по адм. дело 3848/2023 г.

С оглед изложеното, изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт е правилен и съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

Разноски от ответната страна не са претендирани, поради което и не следва да бъдат присъждани.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд