Решение № 8384 от 6.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3277/2016 г.

Решение № 8384 от 6.07.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3277/2016 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - отменен в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., но приложим на основание § 21 от ПЗР от новия едноименен Закон за обществените поръчки, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

С решение № 97 от 17.02.2016 г. по преписка № КЗК - 718/19/2016 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно действие на възложителя - г-н И. Р. И., в качеството му на Изпълнителен директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" (ДПФЗД), извършени при провеждане на обществена поръчка, възлагана чрез процедура на договаряне без обявление с предмет: "Доставка на хранителни и нехранителни стоки за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода" за Териториално поделения гр. В." към ДПФЗД, в частта по обособена позиция № 1 "Доставка на храни и напитки"; по обособена позиция № 2 "Доставка на преработени плодове и зеленчуци" - предназначена за доставка от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания"; по обособена позиция № 4 "Доставка на нехранителни продукти"; по обособена позиция № 5 "Доставка на перилни, почистващи и дезинфекционни препарати и домакински пособия" и по обособена позиция № 6 "Доставка на сладолед", открита с Решение № З-671 от 3.12.2015 г. на възложителя.

1. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап - събиране на оферти за участие в процедурата, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в настоящото решение.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "С. 1" ЕООД, гр. С. срещу Решение № З - 671 от 3.12.2015 г. на Изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" (ДПФЗД) за откриване на процедура на договаряне без обявление, възлагана по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП с предмет: "Доставка на хранителни и нехранителни стоки за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода" за Териториално поделения гр. В." към ДПФЗД, в частта по обособена позиция № 1 "Доставка на храни и напитки"; по обособена позиция № 2 "Доставка на преработени плодове и зеленчуци" - предназначена за доставка от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания"; по обособена позиция № 4 "Доставка на нехранителни продукти"; по обособена позиция № 5 "Доставка на перилни, почистващи и дезинфекционни препарати и домакински пособия" и по обособена позиция № 6 "Доставка на сладолед".

1. ВЪЗЛАГА на "С. 1" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "С. Ч." .№... да заплати направените по производството разноски от Държавно предприятие "Фонд затворно дело" (ДПФЗД), с административен адрес: гр. С., бул. "Ген. Н. С." № 26 в размер на 500 /петстотин/ лева.

1. ВЪЗЛАГА на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" (ДПФЗД), с административен адрес: гр. С., бул. "Ген. Н. С." № 26 да заплати направените по производството разноски от "С. 1" ЕООД със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "С. Ч." .№... в размер на 6 020.00 /шест хиляди и двадесет/ лева.

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "С. 1" ЕООД, гр. С. за възлагане на направените в производството разноски и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на възложителя - Държавно предприятие "Фонд затворно дело" (ДПФЗД) за възлагане на направените в производството разноски.

Срещу така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение, пред Върховния административен съд на една и съща дата - 11.03.2016 г. са постъпили две касационни жалби:

Първата жалба (по реда на подреждането им по делото) е от И. Р. И. - Изпълнителен директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" - Министерство на правосъдието, представляван от главен юрисконсулт М. А.. Жалбоподателят счита решението за незаконосъобразно, неправилно и необосновано, поради което подлежи на отмяна. Заявява, че ДПФЗД по никакъв начин не е осуетило участието на потенциалните кандидати в процедурата, като изключение от това не прави и дружеството "С. 1" ЕООД, което е подало оферта за участие и същата е приета, разгледана и оценена по предвидения в закона ред. Според жалбоподателя КЗК изобщо не е изложила доводи по какъв начин се възпрепятства участието на дружеството и не е взела предвид пълния текст на разпоредбата на чл. 120, ал. 4 от ЗОП и е стигнала до заключение, че предприетите действия от страна на ДПФЗД са незаконосъобразни и не е следвало да бъдат приемани оферти от кандидатите, както и издаването на заповед за назначаване на комисия за отваряне, разглеждане и оценяване на офертите като се има предвид, че процесната поръчка е по вид "договаряне без обявление". На последно място заявява, че не са ограничени възможностите и равните начала на кандидатите за участие, спазени са основните принципи прокламирани в чл. 2 от ЗОП и не е допусната възможността за наличие на дискриминация за нито един от поканените участници. По тези подробно развити съображения касаторът моли решението на КЗК да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски по делото, както и юрисконсултско възнаграждение в размер на 2000 лева. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез друг надлежно упълномощен процесуален представител поддържа подадената жалба и моли да бъде отменено решението на КЗК в частта, в която се отменят като незаконосъобразни действия на възложителя, защото предприетите действия не нарушават процедурните правила. Представени са и писмени бележки.

Втората касационна жалба е от "С. 1" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "С. Ч." .№..., представлявяно от Ц. Б. М., чрез адв. М. В. - чл. на САК. Жалбата е насочена срещу решението на КЗК в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № З - 671 от 3.12.2015 г. на Изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" (ДПФЗД) за откриване на процедура на договаряне без обявление, възлагана по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП с предмет: "Доставка на хранителни и нехранителни стоки за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода" за Териториално поделения гр. В." към ДПФЗД, в частта по обособена позиция № 1 "Доставка на храни и напитки"; по обособена позиция № 2 "Доставка на преработени плодове и зеленчуци" - предназначена за доставка от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания"; по обособена позиция № 4 "Доставка на нехранителни продукти"; по обособена позиция № 5 "Доставка на перилни, почистващи и дезинфекционни препарати и домакински пособия" и по обособена позиция № 6 "Доставка на сладолед". Жалбоподателят счита, че в тази част решението е постановено неправилно поради допуснато нарушение на материалния закон и е немотивирано, тъй като не кореспондира със съдържащите се по преписката доказателства. По подробно развити съображения за така заявените пороци моли решението да бъде отменено, както и да бъдат присъдени направените пред КЗК и настоящата инстанция разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник А. В. поддържа подадената жалба и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК в частта, с която се отменят незаконосъобразните действия на възложителя и да бъде отменено решението на КЗК в частта, в която оставя без уважение жалбата на дружеството срещу решението на възложителя за откриването на процедура на договаряне без обявление. Прави възражение за прекомерност на юрисконсултското възнаграждение и претендира присъждане на направените разноски пред настоящата инстанция.

От този касационен жалбоподател е постъпил писмен Отговор на касационната жалба на Държавно предприятие "Фонд затворно дело", в който се изразява становище, че решението на КЗК в тази част е законосъобразно, обосновано и правилно и се оспорва изцяло депозираната срещу него жалба.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационните жалби.

Заинтересованите страни: "М. К. Е. К. Б." ЕООД, гр. С.; "В. Ф." ЕООД, гр. В.; ЕТ "Т. Т.", гр. В.; "С. С. 2009" ЕООД, гр. В.; "Б. Б." ЕООД, гр. В.; "Н. И." ЕООД, гр. С.; "О." ООД, гр. С.; "Т. Т. С." ЕООД, гр. П. и "К. 2000" ООД, гр. В., не вземат отношение по двете касационни жалби.

Участващият в производството представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбите са процесуално допустими, подадени в срок от надлежни страни. За да постанови обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е изяснила релевантните факти, обсъдила е доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба. За приетото фактически и правно се е обосновала. Липсват основания за промяна на извода й и решението следва да се остави в сила поради липсата на касационни основания по чл. 209 от АПК.

Настоящият тричленен състав на ВАС - Четвърто отделение намира, че касационните жалби са подадени от надлежно упълномощени лица в законоустановения чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.) 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, поради което са процесуално допустими.

Преди да ги разгледа по същество, съдът намира, че следва да отбележи някои относими и за двете жалби безспорни обстоятелства:

С решение № З - 671 от 3.12.2015 г. на Изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело", гр. С. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по вид: "договаряне без обявление", с правно основание чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП и с предмет: "Доставка на хранителни и нехранителни стоки за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода" за Териториално поделение гр. В." към Държавно предприятие "Фонд затворно дело", по обособени позиции: позиция № 1 "Доставка на храни и напитки"; позиция № 2 "Доставка на преработени плодове и зеленчуци" - предназначена за доставка от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания"; позиция № 3 "Доставка на тютюневи изделия"; позиция № 4 "Доставка на нехранителни продукти"; позиция № 5 "Доставка на перилни, почистващи и дезинфекционни препарати и домакински пособия" и позиция № 6 "Доставка на сладолед".

В раздел V. 1) от това решение са изложени подробни мотиви за избора на тази процедура, а в раздел V. 2) са посочени лицата, до които се изпраща поканата за участие и това са: "В. Ф." ООД, ЕТ "Т. Т.", "С. С. 2009" ЕООД, "К. 2000" ЕООД, "М." - град С. и "Б. Б." ЕООД, като изрично е отбелязано, че "до участие в процедурата се допускат и други заинтересовани лица, които могат да се явят в деня на договарянето и отговарящи на изискванията на възложителя".

Видно от Протоколи на комисията за разглеждане, оценка и класиране на оферти за участие в обществена поръчка по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП, носещи дата 22.12.2015 г., от това право са се възползвали още четири дружества: "Т. Т. С." ЕООД за обособена позиция № 3, "С. 1" ЕООД за обособена позиция № 3, "Н. И." ЕООД за обособени позиции № 1, 3, 4, 5, 6 и "О." ООД за обособена позиция № 2.

На 17.12.2015 г. (с пощенско клеймо от 14.12.2015 г.) "С. 1" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "С. Ч." №..., представлявяно от Ц. Б. М., чрез адв. М. В. - чл. на САК, е подал жалба пред Комисията за защита на конкуренцията срещу решение № З - 671 от 3.12.2015 г. на Изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" (ДПФЗД) за откриване на процедура на договаряне без обявление, възлагана по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП с предмет: "Доставка на хранителни и нехранителни стоки за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода" за Териториално поделения гр. В. към Държавно предприятие "Фонд затворно дело"", в частта по обособени позиции № 1, 2, 4, 5 и 6, по която жалба е била образувана преписка № КЗК - 718/2015 г.

На 30.12.2015 г. (с пощенско клеймо от 28.12.2015 г.) "С. 1" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "С. Ч." .№..., представлявяно от Ц. Б. М., чрез адв. М. В. - чл. на САК, е подал жалба пред Комисията за защита на конкуренцията срещу действия на възложителя г-н И. Р. И., в качеството му на Изпълнителен директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" (ДПФЗД) извършени при провеждане на обществената поръчка, възлагана чрез процедура на договаряне без обявление, с гореописания предмет, в частта по обособени позиции № 1, 2, 4, 5 и 6, по която жалба е била образувана преписка № КЗК - 19/2016 г.

С протоколно определение № 65 от 27.01.2016 г., КЗК е обединила двете преписки в общо производство, като новата преписка се води под № КЗК - 718/2015/19/2016 г.

Както се установява, жалбоподателят "С. 1" ЕООД, гр. С. не е обжалвал обособена позиция № 3 - "Доставка на тютюневи изделия", по която единствено е подал оферта за участие.

Междувпрочем, служебно известно е на съда, че "С. 1" ЕООД, гр. С. е обжалвал и друго решение на същия възложител - Изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело", за откриване на процедура на същото основание, а именно - Решение № З - 670 от 3.12.2015 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по вид: "договаряне без обявление", с правно основание чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП и с предмет: "Доставка на хранителни и нехранителни стоки за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода" за Териториално поделение гр. П." към Държавно предприятие "Фонд затворно дело", по обособени позиции, като по тази жалба е била образува пред КЗК преписка № КЗК - 719/205 г. Освен това, с друга жалба "С. 1" ЕООД, гр. С. е обжалвал и действията на същия възложител - Изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело", извършени по същата процедура, по която жалба пред КЗК е била образувана преписка № КЗК - 23/2016 г. За разлика от настоящия случай, КЗК не е обединила в една образуваните две преписки и е постановила по всяка от тях отделно решение. И двете решения на КЗК са оставени в сила при касационното обжалване пред Върховния административен съд и по-конкретно са постановени от тричленен състав на Четвърто отделение съответно решение № 6982 от 10.06.2016 г. по адм. дело № 2520/2016 г. и решение № 6651 от 6.06.2016 г. по адм. дело № 3009/2016 г.

По отношение на касационната жалба на Изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" към Министерство на правосъдието, гр. С.:

За да отмени като незаконосъобразни действията на възложителя, извършени при провеждане на обществена поръчка, възлагана чрез процедура на договаряне без обявление, КЗК е приела за основателна жалбата на "С. 1" ЕООД, гр. С., по която жалба както вече се каза по-горе, е била образувана преписка № КЗК - 19/2016 г.

По-конкретно, относно възраженията на жалбоподателя срещу действията на възложителя Държавно предприятие "Фонд затворно дело" (ДПФЗД), свързани с неизпращане информация за спиране на производството в АОП, получаване на оферти на 17.12.2015 г., назначаване на комисия със заповед № З-748 от 21.12.2015 г. и провеждане на преговори, при обжалване от негова страна на решението за откриване на процедурата, съдържащо искане за налагане на временна мярка "спиране на процедурата", КЗК е констатирала, че Решение № З-671 от 3.12.2015 г. на възложителя за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка с предмет: "Доставка на хранителни и нехранителни стоки за лавки и бюфети в местата за лишаване от свобода" за Териториално поделения гр. В. към Държавно предприятие "Фонд затворно дело" с шест обособени позиции е обжалвано от "С. 1" ЕООД в частта по обособени позиции № № 1, 2, 4, 5 и 6 и е поискано налагане на временна мярка "спиране на процедурата", като с определение № 33/20.01.2016 г. КЗК е оставила без уважение направеното особено искане, което определение на КЗК е обжалвано пред ВАС, но към момента няма произнасяне, следователно същото не е влязло в сила. КЗК се е позовала на текста на чл. 120а, ал. 1 от ЗОП и е посочила, че възложителят е бил уведомен за подадената от "С. 1" ЕООД жалба срещу издаденото решение за откриване на 17.12.2015 г. Въпреки това обаче, обжалваната процедура по възлагане на обществената поръчка незаконосъобразно е била продължена от възложителя, като същият на 17.12.2015 г. и 18.12.2015 г. е приемал оферти от кандидатите за участие в процедурата, на 21.12.2015 г. е издал заповед за назначаване на комисия, а от своя страна комисията е извършила действия по отваряне и разглеждане на постъпилите оферти, описани в протоколи, съставени на 21 (22 е вярната дата). 12.2015 г. В тази връзка комисията е изготвила доклад, съставен на основание чл. 92а, ал. 5 от ЗОП, в който е отразила резултатите от преговорите с участниците в процедурата. КЗК е приела, че посочените действия на възложителя са в разрез с разписаната по-горе разпоредба, съгласно която процедурата за възлагане на обществена поръчка спира до влизане в сила на определението, с което се отхвърля искането за временна мярка. За неоснователно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че съгласно чл. 7, ал. 2 от ППЗОП информацията за хода на процедурата при производство по обжалване се изпраща от възложителя до изпълнителния директор на АОП в 3-дневен срок от узнаване на съответното обстоятелство, свързано с обжалване на процедурата, а горното не е сторено. КЗК е счела, че това е прекалено формално и макар и на по-късен етап, видно от Регистъра на обществените поръчки, такава информация е публикувана. Но като е взела предвид, че действията на възложителя, състоящи се в приемане на оферти, назначаване на комисия и провеждане на преговори с участниците по обжалваните обособени позиции са в противоречие с чл. 120а, ал. 1 от ЗОП, КЗК е направила извод, че следва да се отменят като незаконосъобразни, а преписката да бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, а именно събиране на оферти за участие в процедурата. При този изход на спора по тази преписка, КЗК е възложила в полза на жалбоподателя направените разноски по производството за държавна такса 2520 лв. и адвокатско възнаграждение 3500 лв. и е осъдила възложителя да заплати сума в общ размер на 6020.00 лева, а искането на възложителя за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски, КЗК е оставила без уважение.

Така постановеното от КЗК решение е правилно, а жалбата срещу него се явява неоснователна.

Съгласно чл. 120а, ал. 1 от ЗОП (отменен), "жалба срещу решение, действие или бездействие на възложителя, с изключение на тази срещу решението за определяне на изпълнител, не спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, освен когато е поискана временна мярка "спиране на процедурата"". Това означава, че след като узнае за подаване на жалба срещу решение за откриване на процедурата, срещу действие или бездействие, в която жалба е направено искане за налагане на временна мярка "спиране на процедурата", възложителят следва да не предприема никакви последващи действия. Касае се за императивна правна норма, която трябва да бъде спазена. А момента на узнаването е не образуване на производството пред КЗК, а датата на получаване на жалбата, която съгласно чл. 121, ал. 1 от ЗОП (отм.) се подава едновременно до Комисията за защита на конкуренцията, и до възложителя. Този текст би се обезсмислил, ако се приеме за меродавна датата на образуване на производството, за което КЗК уведомява възложителя съгласно чл. 121а, ал. 1 ЗОП (отм.). Уведомлението дава право на възложителя да изрази становище и да представи доказателства според ал. 2 на чл. 121а, но не игнорира факта на спиране на процедурата по силата на законовата разпоредба. Нещо повече, ал. 2 на чл. 120а ЗОП определя момента, до който спира процедурата за възлагане на обществена поръчка, когато с жалбата е поискана временната мярка по ал. 1, а именно - спира до влизане в сила на: 1. определението, с което се отхвърля искането за временна мярка, или 2. решението по жалбата, ако е наложена временната мярка.

В конкретния случай изобщо не се спори, че в първата жалба на "С. 1" ЕООД, гр. С. срещу решението на възложителя за откриване на процедурата с № З - 671 от 3.12.2015 г., е било направено "искане за временна мярка "спиране" на процедурата", както и не е спорно, че възложителят е узнал за тази жалба на 17.12.2015 г. След тази дата не е трябвало да предприема никакви действия, защото процедурата е спряла по силата на закона (чл. 120а, ал. 1 ЗОП - отменен).

Спирането на процедурата безспорно забавя провеждането на последващи действия от страна на възложителя, включително нарушава графика на предварително обявените в Поканата срокове за подаване на оферти - до 16.30 ч. на 18.12.2015 г.; провеждане на договарянето - на 22.12.2015 г.; забавя във времето изготвянето на Доклада до възложителя от предварително назначената от него комисия; забавя изготвянето на решението за определяне на изпълнител и респективно забавя сключването на договора за възлагане на обществената поръчка. То и затова в такива случаи в чл. 27а, ал. 9 ЗОП (отм.) законодателят е предоставил възможност на възложителя да удължава сроковете в процедурата, когато това се налага в резултат от производство по обжалване - в случая от "С. 1" ЕООД пред КЗК. Прилагането на чл. 27а, ал. 9, т. 2 ЗОП (отм.) е последица от спирането по чл. 120а ЗОП и нарушения ритъм на процедурата.

Неоснователно възложителят в касационната жалба се позовава на Раздел V. 2). от решението за откриване на процедурата, според който възложителят освен до конкретните лица, до които е изпратил покана за участие в процедура на договаряне без обявление по реда на ЗОП, изрично е посочил, че до участие в процедурата се допускат и други заинтересовани лица, които могат да се явят в деня на договарянето и отговарящи на изискванията на възложителя. Явяването на повече лица безспорно е в интерес както за възложителя, така и за участниците с оглед по-голяма конкуренция на оферти (в случая 10), но не може да игнорира действащата към този момент императивна правна норма, определяща момента на спиране на процедурата.

Не на последно място съдът следва да се съобрази и с приетото в решение № 6651 от 6.06.2016 г. на тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение, постановено по адм. дело № 3009/2016 г., което е по идентичен случай.

С оглед изложеното, решението на КЗК в тази обжалвана част следва да бъде оставено в сила.

По отношение на касационната жалба на "С. 1" ЕООД, гр. С.:

За да остави без уважение тази жалба срещу Решение № З - 671 от 3.12.2015 г. на Изпълнителния директор на Държавно предприятие "Фонд затворно дело" (ДПФЗД) за откриване на процедура на договаряне без обявление, възлагана по реда на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП, КЗК е приела, че същата е неоснователна.

По-конкретно се е позовала на чл. 90, ал. 1 от ЗОП, в който текст законодателят изрично е изброил при какви условия възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление, като едно от тях е възникването на необходимост от предприемане на неотложни действия, поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление. В тази връзка КЗК е цитирала § 1, т. 8 от ДР на ЗОП (отм.) и е констатирала, че в мотивите обуславящи необходимостта от откриване на обжалваната процедура са посочени: сключването на два договора за доставка на хранителни и нехранителни стоки за търговските обекти (лавки) в местата за лишаване от свобода (съответно № 001-П-694/29.09.2014 г. и № 001-П-667/16.09.2014 г.) без провеждане на процедура за възлагане на обществата поръчка, като ориентировъчната стойност на двата сключени договора надвишава 10 млн. лв. без ДДС; в горепосочените два договора са констатирани редица нарушения констатирани с докладни записки на ръководителите на териториалните поделения и експерти в страната, както следва: в нарушение на клаузи от договорите цените на доставките не са променени от изпълнителите по същите пропорционално на увеличението или намалението на цената на съответния хранителен продукт, определена въз основа на официално удостоверение от статистически представителна и променяща се във времето цена на продукта, определена от "САПИ" или друг независим наблюдател; допуснато е доставките да се извършват по цени, определяни едностранно от доставчиците, без за същите да се прилагат условията на договора и спазване на принципа на определяемите цени, който гарантира пазарен измерител на същите; по договорите също така многократно е констатирано и неспазване на срока на доставка, за което са получени редица писма от ТП в ГУ на ДПФЗД. Всички тези обстоятелства са обусловили необходимостта от спешно възлагане на процедурата, защото в противен случай би се затруднило упражняването на нормативно установената дейност на възложителя, а именно да осъществява планиране и управление на процесите, свързани с подобряване на условията на труд, чрез оптимизиране на стопанската дейност, която е източник за финансиране на средства за подобряване на условията за изпълнение на наказанията. При тези данни КЗК е счела, че в случая е налице хипотезата на възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия, поради настъпване на изключителни обстоятелства. На първо място е посочила неизпълнение на двата договора за доставка на хранителни и нехранителни стоки за търговските обекти (лавки) в местата за лишаване от свобода (съответно № 001-П-694/29.09.2014 г. и № 001-П-667/16.09.2014 г.), което е видно от кореспонденцията, описана подробно и в становището на АОП относно избора на процедура, като в същото време при наличието на неизпълнение на договорите, съгласно клаузите в тях е възможно изправната страна да прекрати едностранно последните. А реалното неизпълнение на договорите към момента затруднява осигуряването на спешните доставки за лавките и бюфетите в териториалните поделения на предприятието към затворите и поправителни домове, с което се прекъсва нормалният цикъл на зареждане. Липсата на регулярно зареждане затруднява изпълнението на нормативно предвидени задължения за възложителя, което е едно от обстоятелствата, предвидени като "изключителни обстоятелства" от законодателя в цитираната вече разпоредба на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП (отм.). КЗК е счела, че неизпълнението на двата договора не може да се обвърже с поведението на възложителя, доколкото е резултат от поведението на трето лице - доставчика по тях, т. е. това обстоятелство не би могло да бъде предвидено от възложителя. А поради същината на предмета на договорите е невъзможно доставките да бъдат подновени спешно при спазване на сроковете на открита или ограничена процедура по реда на ЗОП. Отделно от изложеното, КЗК се е позовала на т. 3 Раздел "Срок за изпълнение на поръчката" от поканата за участие в процедурата на договаряне без обявление, където е посочен срок на договора - до избор на изпълнител по провеждане на открита процедура от ДПФЗД, но не-повече от 12 /дванадесет/ месеца, считано от датата на подписване на договора, следователно е налице ограничаване във времето на действие на договора, сключен в резултат на проведената ограничена процедура, с което се намалява до минимум ограничителният за конкуренцията ефект от провеждането й, което е още една гаранция за стремежа на възложителя в конкретния случай да се съобрази с разпоредбите на ЗОП. От изложеното до тук КЗК е направила извод, че изборът на процедурата на договаряне без обявление е направен законосъобразно при наличие на хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като вредите от забавата при сключването на договор в резултат на проведена открита процедура съществено биха надвишили ползите от спазване на правилата за провеждане на открита, ограничена или процедура на договаряне с обявление. В този смисъл е и становището на АОП, която счита, че изборът на процедура може да се приеме за законосъобразен, при условие че възложителят разполага с надлежни доказателства в подкрепа на изложените в мотивите обстоятелства.

За неоснователно КЗК е приела и следващото възражение на жалбоподателя - срещу т. 8.1.2 от поканата за участие, където възложителят е поставил като условие за участие в процедурата участниците да представят декларация по чл. 47, ал. 9 от ЗОП, подписана от лицата, които представляват участника (Приложение № 8), за удостоверяване на липсата на обстоятелства по чл. 47, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП и изискванията по чл. 47, ал. 2, т. т. 1, 2а, 4 и 5 от ЗОП, а възложителят е следвало да посочи конкретните обстоятелства от действителността, конкретните юридически факти, при наличието на които участникът ще бъде отстранен, а не правната квалификация, правната норма, която установява забраната за участие. Във връзка с това възражение КЗК е отбелязала, че разпоредбите на чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП посочват обстоятелствата, при наличието на които кандидатът или участникът не може да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка, като при подаване на офертата участникът удостоверява липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и 5 с една декларация, подписана от лицата, които представляват кандидата или участника. В декларацията се включва и информация относно публичните регистри, в които се съдържат посочените обстоятелства, или компетентния орган, който съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, е длъжен да предоставя информация за тези обстоятелства служебно на възложителя (чл. 47, ал. 9 ЗОП). Това изискване е посочено в Г. четвърта "Общи правила за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка", Раздел I "Изисквания към кандидатите и участниците" и в този смисъл е приложимо във всяка процедура по ЗОП, в това число и в договаряне без обявление. В случая в съответствие с изискванията на ЗОП възложителят е посочил именно в поканата за участие в процедурата, че ще отстрани от участие в процедурата лица за които са налице посочените в поканата обстоятелства по чл. 47, ал. 2 от ЗОП, а самото посочване на правната норма в случая предоставя на заинтересованите лице достатъчно информация относно изискванията на възложителя по отношение приложението на разпоредбата на чл. 47, ал. 2, т. т. 1, 2а, 4 и 5 от ЗОП.

За неоснователни са приети и възраженията на жалбоподателя, че при поставяне на минималното изискване за икономически и финансови възможности, възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като не се е съобразил с количеството и обема на всяка отделна обособена позиция, а същевременно не е спазил и разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, защото поставеният финансов и икономически критерий за подбор и по-конкретно изискването на финансов ресурс в размер на 20 на сто от прогнозната стойност на обособената позиция не е съобразено и не съответства на обекта, предмета, стойността, сложността и количеството или обема на обособените позиции. КЗК е счела, че не може да се приеме, че за изпълнението на поръчката не е необходим финансов ресурс, тъй като и при изпълнението на услуги са правят разходи за консумативи, както и за работна заплата. Независимо, че потенциалните участници разполагат с персонал, разходи за работна заплата са наложителни, тъй като осъществяването на предмета на поръчката е невъзможно без участието на физически лица, които ще са ангажирани с доставянето на хранителните и нехранителните стоки, тяхното изплащане и т. н., а в случая изискваната от възложителя минимална стойност е по-малка от определената от закона - 50 % от прогнозната стойност. Затова КЗК е направила извод, че заложеното условие за парични средства е съобразено с предмета и обема на поръчката, както и с изискванията на ЗОП.

При този изход на тази преписка, тоест за неоснователност на жалбата, КЗК е счела, че следва да остави без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството разноски, а следва да уважи искането на възложителя, поради което е възложила на "С. 1" ЕООД да заплати на ДПФЗД разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева.

Така постановеното от КЗК решение е правилно, а жалбата срещу него се явява неоснователна. Изложените от КЗК съображения цитирани накратко по-горе, се споделят напълно и от настоящия съдебен състав.

Съгласно чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отменен), възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без обявление, когато "е възникнала необходимост от предприемане на неотложни действия поради настъпване на изключителни обстоятелства, последиците от които не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление". Легална дефиниция на "изключителни обстоятелства" е дадена в § 1, т. 8 Допълнителни разпоредби на ЗОП (отменен). От събраните по преписката доказателства може да се направи извод, че в конкретния случай такива обстоятелства са били налице, поради което откриването на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка на това основание не е незаконосъобразно.

Разпоредбата на чл. 91, ал. 2 от ЗОП (отм.) регламентира съдържанието на поканата за участие в процедурата, като в т. 2 е включено "изисквания на възложителя за изпълнение на поръчката", а в т. 5 - "други изисквания по преценка на възложителя". Изрично е посочено в ал. 3, че всички изисквания по ал. 2, тоест включително и тези по т. 2 и т. 5 не се прилагат в случаите по чл. 90, ал. 1, т. 11 и 12, от което следва, че се прилагат в случаите по т. 4, каквато е процесната. Какви изисквания да включи в поканата до участниците е изключително право на възложителя, което той упражнява по своя собствена преценка и в рамките на оперативната си самостоятелност. Определянето на икономически и финансови възможности е с цел възложителят чрез своя помощен орган да избере икономически стабилна фирма с доказани финансови възможности за изпълнител на обществената поръчка, защото не може да се отрече правото на възложителя да търси сигурност и стабилност при възлагането на обществената поръчка. Освен това изискуемия финансов ресурс в размер на 20 на сто от прогнозната стойност по обособената позиция не само не надхвърля, но и е под средния размер на законоустановения по чл. 50, ал. 1 ЗОП (отм.) процент от 50 на сто. С такова изискване не се стеснява кръгът от потенциални участници в процедурата. Същото се отнася и за предвидените в поканата "технически възможности", а освен това с изискването за изпълнение на еднакви или сходни доставки се гарантира качеството на изпълнението, за което всъщност не се спори. Разпоредбите на чл. 50 ЗОП - изисквания към финансовото и икономическото състояние на участниците и чл. 51 ЗОП - доказване на техническите възможности от ЗОП се намират в Г. четвърта, Раздел I - "Изисквания към кандидатите и участниците" и намират приложение за всички видове процедури, включително и тази на "договаряне без обявление". Няма допуснати съществени нарушения на разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отменен), относно твърдяното и в касационната жалба несъответствие с обекта, предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обособените позиции на обществената поръчка. Изискването в т. 8.1.2. от Поканата за участие, за представяне на декларации за обстоятелствата по чл. 47 ЗОП също е приложимо за процедурата на "договаряне без обявление", защото също се намира в Раздел I на Г. четвърта от отменения ЗОП. Касае се за представяне на декларация по образец, която е Приложение № 8 към Поканата, което изискване нито е дискриминационно, нито е незаконосъобразно.

Относно посоченото в т. 4 от касационната жалба възражение за неправилност на решението на КЗК поради това че е приела, че определения от възложителя размер на гаранцията за участие по обособена позиция № 4 не ограничава участието на заинтересованите лица в процедурата, позовавайки се на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съдът констатира, че в решението на КЗК няма направени подобни изводи. Нещо повече, в самата жалба на "С. 1" ЕООД до КЗК, по която е образувана първата преписка с № КЗК - 718/2015 г. няма такова оплакване, което КЗК е длъжна да проучи и да се произнесе съгласно чл. 122а, ал. 1 от ЗОП (отменен). Предвид изложеното, и ВАС не дължи произнасяне по такова възражение, което е направено за пръв път в касационното производство.

Не на последно място съдът следва да се съобрази и с приетото в решение № 6982 от 10.06.2016 г. на тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение, постановено по адм. дело № 2520/2016 г., което е по идентичен случай.

С оглед изложеното, решението на КЗК и в тази обжалвана част следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото пред касационната инстанция разноски не се дължат на никоя от страните.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,