Решение № 12802 от 28.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11163/2015 г.

Решение № 12802 от 28.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11163/2015 г., III о., докладчик съдията Албена Радославова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно-процесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от "Р. Г."ООД- гр. Б., ЕИК *******, "И. М." ЕООД- гр. Б., ЕИК *****, "Нармаг 2009" ООД- гр. С. Влас, ЕИК *****, " Б. Л. С. ЕООД - гр. Б., ЕИК *****, "Д. К."ООД- гр. Б., ЕИК *****, "Юником"ООД- гр. Б., ЕИК *****, "Сохо- 2008" ООД- гр. Б., "Приморец" ЕООД - гр. Б., ЕИК *****, "Алма 1 БГ" ЕООД- гр. Б., ЕИК *****, "Децибел 1" ООД- гр. гр. Н., ЕИК *****,"Фън груп" ООД- гр. Б., ЕИК *****, "М. Б." ООД- гр. Б., ЕИК *****, "Дитекс" ЕООД- гр. Б. и "М. С."ЕООД- гр. Б., ЕИК ******* - всички чрез процесуалния им представител адв. Н. Кожухаров - срещу решение № 859 от 15.05.2015 г., постановено по адм. д. № 417/2015 г. по описа на Административен съд - Б. в частта му, в която е отхвърлена жалбата на касаторите срещу оспорените разпоредби на Наредбата за опазване на обществения ред на територията на община - Б. в частта, с която същата е изменена и допълнена с Наредбата за изменение и допълнение на НООРТОБ, приета с Решение на ОбС- Б. по т. 1 от Протокол № 47/27.01.2015 г. Касаторите твърдят неправилност на решението като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необоснованост- отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Искат съдебното решение в отхвърлителната му част да бъде отменено и, вместо него, Върховният административен съд да постанови друго по съществото на спора, с което да отмени като незаконосъобразни внесените с § 5, § 6, § 7, § 12, § 17, § 18 / в неотменената с решението част/ от Наредбата за изменение и допълнение на НООРТОБ промени в разпоредбите на Наредбата за опазване на обществения ред на територията а община - Б., както и оспорените § 2, 3 и 4 от ПЗР на същата наредба.

Касационните жалбоподатели, редовно призовани, не се представляват и не депозират писмени бележки по същество.

Ответникът, Общински съвет - Б., редовно призован, не изпраща представител. От същия чрез процесуалния му представител юриск. Д. Ганева е депозиран писмен отговор на касационната жалба с подробно развити в него съображения за неоснователност на жалбата, съответно - за правилност на атакуваното с нея съдебно решение.

Ответникът "Диста комерс" ООД, редовно призован за съдебно заседание, не се представлява и не изразява становище по жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд - III отделение, като взе предвид доводите на страните и извърши преценка на доказателствата по делото, намира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни, за които съдебният акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е частично основателна.

С обжалваното в настоящото производство решение АС-Б. е отменил § 18 от Наредбата за изменение и допълнение на Наредбата за опазване на обществения ред на територията на община Б., приета с решение на ОбС- Б. по т. 1 от Протокол № 47/27.01.2015 г. в частта, с която и създадена нова т. 2 на чл. 30, ал. 8, според която" Не се издава разрешение за удължено работно време, когато: При наличие на задължения към община - Б." и отхвърля жалбата в останалата й част / т. е. в частта й, в която са оспорени § 5, § 6, § 7, § 12, § 17, § 18 / в неотменената с решението част/ от Наредбата за изменение и допълнение на НООРТОБ и § 2, 3 и 4 от ПЗР на същата. Със същото съдебно решение е оставена без разглеждане жалбата на жалбоподателя " Диста комерс" ООД- гр. Б. срещу § 5, § 6, § 7, § 12, § 17 и § 18 от Наредбата за изменение и допълнение на НООРТОБ, както и срещу § 2, 3 и 4 от ПЗР на Наредбата и е прекратено производството по делото по отношение на този жалбоподател. Съдебното решение е предмет на касиране само в отхвърлителната му част, а в отменителната и прекратителната част същото е влязло в сила като необжалвано.

За да стигне до този правен резултат, АС-Б. е приел, че атакуваните разпоредби на цитирания подзаконов нормативен акт не страдат от пороците, визирани в чл. 146 от АПК. Наредбата за изменение и допълнение на НООРТОБ е приета от компетентния по закон орган Общински съвет- Б. при спазване на разписаната процедура за приемането й. Предвид представените по делото доказателства - докладна записка от кмета на община - Б. с изложени мотиви за приемане на Наредбата за изменение и допълнение на НООРТОБ, обявление на проекта за това изменение, публикувано на сайта на община - Б. на 09.01.2015 г. с посочен в съобщението срок до 25.01.2015 г. за депозиране на предложения и становища по проекта от всички заинтересовани лица, административният съд е заключил, че е спазено процесуалното изискване на чл. 26, ал. 2 от Закона за нормативните актове. Според АС-Б. подзаконовият нормативен акт е приет при спазване на процедурата по чл. 28, ал. 2 от ЗНА - проектът за изменение и допълнение на НООРТОБ е внесен за обсъждане и приемане на заседание на компетентния орган - ОбС- Б., ведно с подробни мотиви към същия, съдържащи всички изискуеми реквизити по чл. 28, ал. 2 от ЗНА, с изключение на анализ за съответствието на този проект с правото на Европейския съюз. Съдът е приел този пропуск за несъществен, доколкото мотивите към проекта за НАА отговарят на всички останали изисквания на чл. 28, ал. 2 от ЗНА - от една страна, а от друга- предвид изложените причини за приемане изменението и допълнението на Наредбата, преследваните цели и прогнозираните резултати от прилагането й, както и с оглед обстоятелството, че се касае за нормативен акт от местно значение, засягащ ограничен кръг правни субекти - само стопанисващите и охраняващите нощни заведения, по делото не се доказва предложените промени в наредбата да противоречат на правото на ЕС. П. анализа за съответствие на подзаконовия нормативен акт на административнопроизводствените правила по издаването му, съдът е заключил, че гласуваната с решението по т. 1 от Протокол № 47/27.01.2015 г. от заседание на ОбС- Б. Н. за изменение и допълнение на НООРТОБ е приета при редовно проведено заседание на общинския съвет, след обсъждане на проекта от всички постоянни комисия, които в табличен вид са изразили своите съображения и предложения по този проект / л. 168 и сл. от делото /, проведени са съответните обсъждания на проекта на заседанието от 27.01.2015 г., решението е прието при спазване на изискуемия по закон кворум и мнозинство.

Съдът е заключил, че при приемане на подзаконовия нормативен акт не е допуснато и твърдяното от жалбоподателите нарушение на чл. 13, ал. 1, т. 3 от Указ № 883/1974 г. за прилагане на ЗНА - тъй като някои от направените от заинтересованите лица предложения по проекта за НАА съществено изменяли първоначално публикувания проект, то следвало да се изготви втори проект, който отново да бъде съобщен на сайта на общинския съвет и отново подложен на обсъждане в 14-дневен срок от публикуването му. Макар да са налице някои несъответствия между първоначално предложените текстове и окончателно гласуваните такива, съдът е приел, че тези изменения са естествена последица именно от спазване на процедурата по провеждане на обществено обсъждане и не са толкова съществени, че да изискват изготвянето и публикуването на втори проект. Отделно от горното съдът е приел, че с оплакването си за нарушаване на чл. 13 от УПЗНА жалбоподателите се опитват да преодолеят собственото си бездействие по неучастие с предложения и коментари в обсъждането на проекта за Наредба.

АС-Б. е заключил, че всички оспорени текстове /без § 18 в частта му, с която се създава нова т. 2 на чл. 30, ал. 8/ от Наредбата за изменение и допълнение на НООРТОБ не противоречат на материалноправни разпоредби от по-висок ранг, поради което са материално законосъобразни. Съдът е изложил отделни мотиви за всяка една от оспорените разпоредби, както следва: 1. относно § 5 от Наредбата за изменение и допълнение на НООРТОБ, с която се въвежда изискването нощните заведения да бъдат оборудвани с технически средства за откриване на хладно и огнестрелно оръжие.

АС-Б. е приел, че тази разпоредба не противоречи на чл. 24, ал. 1 и ал. 2 от Закона за частната охранителна дейност /ЗЧОД/, регламентиращ техническите прийоми и плановата организация на охранителната дейност, но непосочващ конкретни изисквания относно вида на техническото оборудване. Базирайки се на това и давайки пример с Наредба № I-171/02.07.2001 за организацията и контрола по обезпечаването и сигурността на банките и небанковите институции, административният съд е приел, че въвеждането на единственото ново изискване спрямо предишния текст на наредбата - изискването за оборудване на нощните заведения вместо с мобилен детектор за метал със стационарен такъв, може да се извърши законосъобразно и с оспорения текст от Наредбата.

1. относно § 6 от Наредбата за изменение и допълнение на НООРТОБ, с която се създава нова т. 4 на чл. 29 записите на видеокамерите да се съхраняват за срок от 30 дни

Съдът е приел, че тази разпоредба не противоречи на чл. 30, ал. 5 от ЗЧОД, предвиждащ срок за унищожаване на тези видеозаписи най-късно 30 дни след изготвянето им, а само детайлизира режима на взаимодействие с органите на МВР при нужда от тяхна намеса, спирайки се на допустимия по закон максимален срок за съхранение на видеозаписите.

1. относно § 7, с който се създава нова т. 5 в чл. 29, предвиждаща собствениците / наемателите, ползувателите/ на развлекателни заведения да осигурят отговорник по сигурността, който при възникване на инцидент незабавно да уведоми органите на МВР и им предостави видеозаписите

Съдът е приел, че тази разпоредба не противоречи, а само допълва разписаните задължения по чл. 24, ал. 3 от ЗЧОД като осигурява по-добра комуникация с органите на МВР с цел предотвратяване и овладяване на инциденти и гарантира по-голяма грижа от страна на стопанисващите заведенията за опазване на обществения ред в тях

1. относно § 12, с който се създава нова т. 4 в ал. 3 на чл. 30, съгласно която сред необходимите документи, приложени към заявлението за издаване на разрешение за удължено работно време следва да фигурира и съгласуван план за охрана с началника на съответното РУ на МВР, с приложени в него предписания от органите на МВР и положително становище от ОД на МВР - Б.

АС-Б. е приел, че тази разпоредба както в цялост, така и в оспорената й част относно изискуемото "положително становище на ОД на МВР" не противоречи на разпоредба от по-висок ранг, тъй като се явява в синхрон с разпоредбата на чл. 6, ал. 1, т. 8 от ЗМВР, конкретизирана в чл. 30а от същия закон, посочваща превенцията като една от основните дейности на органите на МВР. Не противоречи на функциите на МВР изискването да се представи положително или отрицателно становище от ОД на МВР относно одобрения на регионално ниво план за охрана на нощните заведения, тъй като това е част от осъществяваната от МВР превантивна дейност. Разпоредбата на чл. 53, ал. 1 от АПК допуска в производството по издаване на административен акт да се изисква становище от друг административен орган, като според съда понятието "специален закон" в този случай следва да се тълкува разширително като синоним на нормативен акт, каквато е оспорената наредба.

1. относно § 17, с който се създава нова т. 4 в чл. 30, ал. 5, съгласно която разрешението за удължено работно време може да се отнеме с мотивирана заповед на кмета на общината на ново основание: при мотивирано искане от органите на ОД на МВР във връзка с неизпълнение на плана за охрана или с нарушаване на обществения ред при или по повод функционирането на обекта за период от 2 месеца.

Макар според административния съд тази нова разпоредба да съставлява ПАМ и да има санкционен характер спрямо стопанисващите нощни заведения, това обстоятелство само по себе си не било основание за нейната незаконосъобразност. Невъзможно би било да се конкретизират всички видове нарушения на обществения ред, каквито оплаквания за незаконосъобразност на новия текст излагат жалбоподателите - от една страна, а от друга - преценката налице ли е нарушение на плана за охрана или други нарушения на обществения ред при или по повод функционирането на обекта подлежи на съдебен контрол в производството по обжалване на заповедта на кмета за отнемане на разрешителното, т. е. налице е гаранция за защита правата на жалбоподателите от неоснователно становище на органите на МВР за отнемане на разрешителното за удължено работно време.

1. Съдът е препратил към мотивите си за материалната законосъобразност на § 17 и по отношение изводите си за законосъобразност на § 16 от оспорения нормативен акт с допълнението, че налагането на ПАМ в този случай е свързано с акт на юрисдикция- наказателно постановление, което е влязло в сила след съдебен контрол за законосъобразност на две съдебни инстанции.

1. относно § 18 в неотменената му с решението част, с която се създава нова ал. 8, т. 1 и т. 4 на чл. 30

т. 1 - обстоятелството, че при определяне на процедурата по издаване на разрешението за удължено работно време не е налице изрична препратка към АПК в частта относно отстраняване нередовностите на изискуемите документи не води до незаконосъобразност на т. 1, ал. 8, чл. 30 от Наредбата, тъй като разпоредбата на чл. 30, ал. 2 от АПК като норма от по-висок ранг има директно приложение.

т. 4 - съдът препраща към разсъжденията си за законосъобразност на § 12 и § 17 от Наредбата, като се мотивира с обстоятелството, че искането за неиздаване на разрешение за удължено работно време следва да се приравни по съдържание и правни последици на мотивираното искане от органите на МВР за отнемане на вече издадено такова.

1. По отношение оспорването на § 2, § 3 и § 4 от ПЗР на Наредбата, съдът е приел, че предвидените в тях едномесечни срокове за привеждане на издадените вече разрешения за удължено работно време в съответствие с измененията на Наредбата не са кратки и неразумни и не противоречат на чл. 6 и чл. 13 от АПК, както твърдят жалбоподателите. Същите срокове са достатъчни както за закупуването на стационарни детектори за метал, така и за получаването на положително становище от ОД на МВР - Б. за издаване на разрешение за удължено работно време.

Настоящата касационна инстанция споделя изцяло извода на първоинстанционния съд за това, че атакувания пред него подзаконов административен акт е приет от компетентен орган и при спазване на административнопроизводствените правила по издаването му. Неоснователни са развитите в касационната жалба оплаквания за приемане на Наредбата при съществени нарушения на процедурата, изразяващи се в неизпълнение на изискванията на чл. 28, ал. 2, т. 3 и т. 5 от ЗНА и чл. 13, ал. 1, т. 3 от Указ № 883/1974 г. за прилагане на ЗНА. Непосочването на конкретното финансово обезпечаване на приемания ПНА и липсата на анализ за съответствие на същия с правото и практиката на ЕС, дори да съставлява нарушение процесуалните изисквания, следва да се преценява с оглед съществеността на тези нарушения и отражението им върху законосъобразността на акта, поотделно за всеки конкретен случай. Критерият за това, дали едно нарушение на административнопроизводствените правила е съществено или не, е утвърден в съдебната практика - съществено е онова нарушение на процедурата, което, ако не беше допуснато от административния орган, би довело до издаване на административен акт с друго съдържание. В случая, с оглед подробно изложените мотиви, причини и основания за приемане на оспорените текстове за изменение на НООРТОБ - по-добра защита на обществения ред, живота, здравето и сигурността на гражданите- цел, следвана от правото на ЕС, за постигането на която държавите-членки не следва да пестят финансови средства, неизлагането на точен разчет за необходимите за прилагането на ПНА финансови средства, както и липсата на анализ за съответствието му с правото на ЕС, не съставляват съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като недопускането им не би довело до неприемане на оспорените текстове от Наредбата.

Законосъобразно АС-Б. е приел, че при приемане на ПНА не е нарушена и разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 3 от Указ № 883/1974 г. за прилагане на ЗНА. Действително някои от окончателно приетите текстове на Наредбата за изменение и допълнение на НООРТОБ се различават от първоначално обявения проект за ПНА, но тази промяна не може да се квалифицира като "съществена" по смисъла на чл. 13, ал. 1, т. 3 от Указ № 883/1974 г., тъй като не променя съществено концепцията на самия ПНА, поради което не се налага обявяването на втори проект на наредбата, който да бъде подлаган на допълнително обществено обсъждане.

Настоящият състав на ВАС, трето отделение споделя изцяло и изводите на административния съд за материалната законосъобразност на оспорените текстове на § 5, § 6, § 7, § 12, § 18 / в частта по приемането на т. 1 от новата ал. 8 на чл. 30/, както и на § 2, § 3 и § 4 от ПЗР от същата. Изискването за оборудване на нощните заведения със стационарни детектори за метал не противоречи, а доразвива предвидените в чл. 24 от ЗЧОД технически прийоми за организация на охранителната дейност, които обаче не съдържат изчерпателно изброяване на вида на техническото оборудване, осигуряващи тази охрана. Обосновано съдът е заключил, че както изискването записите от видеокамерите да се съхраняват за максимално предвидения по закон 30-дневен срок, така и изискването стопанисващите нощни заведения да определят отговорник, който да осъществява контактите с органите на МВР, не противоречат на норми от по-висок ранг и не преуреждат материя, предоставена в изключителната компетентност на други държавни органи. Не могат да бъдат споделени оплакванията на касаторите за неправилност на съдебното решение в частта му, в която съдът е приел, че разпоредбата на § 12, с която се създава нова т. 4 на чл. 30, ал. 3, съответства на материалноправните изисквания. Изискването за положително становище на ОД на МВР в случая касае само плана за охрана, който и без това следва да бъде съгласуван с органите на МВР на районно ниво- т. е. осигурява се по-добра координация между различните нива на органите на МВР, което съставлява допълнителна гаранция за осигуряване на обществения ред на територията на общината- обществени отношения, чиято уредба безспорно попада в нормотворческата власт на Общински съвет - Б. Т., че директорът на ОД на МВР -Р. няма да разполага с подобна компетентност, тъй като, за разлика от ОбС- Б., О.-Р. не е въвел в местната наредба за опазване на обществения ред изискването за подобно положително становище, не води до незаконосъобразност на оспорения текст от наредбата за опазване на обществения ред на територията на община - Б.

Касационната инстанция споделя и крайния извод на АС-Б. за материалната законосъобразност на разпоредбата на § 17 от оспорения ПНА, но по частично различни от застъпените от административния съд съображения. Настоящият състав на ВАС не счита, че по същината си с тези разпоредби се въвежда принудителна административна мярка, въвеждането на каквато, както правилно твърдят касаторите в жалбата си, е извън компетентността на ОбС - Б., предвид нормата на чл. 22 от ЗАНН. Издаването на разрешение за удължено работно време на нощно заведение, категоризирано като такова по установения в Закона за туризма и подзаконовите актове по прилагането му ред, съставлява индивидуален административен акт от рода на лицензионните такива. Отнемането на такова разрешение, независимо от основанията за това, не съставлява ПАМ по смисъла на чл. 22 от ЗАНН, а съставлява индивидуален административен акт с обратно спрямо първоначалното разрешително действие. / за разликите между акта, с който се отнема лиценз/ разрешение и ПАМ - вж. стр. 190-стр. 210 от "Лицензионни административни актове", Д. З., издателство "Сиела", С., 2007 г. / Отделно от гореизложеното, настоящият касационен състав намира за неоснователен довода на касаторите за противоречие на § 17 от ПНА на разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от ЗЧОД. Действително чл. 32, ал. 1 от този закон дава право на охранителите да опазват обществения ред чрез задържане на лица в района на охранявания обект, но, доколкото липсва законово определение на това понятие, не може да се сподели твърдението на касаторите, че под "район" на охранявания обект следва да се разбират само вътрешните помещения на нощното заведение, а не и територията извън или около него.

Настоящият състав на ВАС намира касационната жалба за основателна в частта й, в която административният съд с решението си е отхвърлил жалбата на касаторите срещу разпоредбата на § 18 от ПНА, в частта й по създаването на т. 4 към новата ал. 8 от чл. 30 на Наредбата със следното съдържание: " Не се издава разрешение за удължено работно време когато: .... т. 4. При мотивирано искане от органите на ОДМВР- Б.". С тази разпоредба от ПНА се въвежда ограничение на свободната търговска дейност в противоречие с чл. 3, ал. 2 и 3 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност / ЗОАРАКСД/. Цитираните по-горе текстове от ЗОАРАКСД въвеждат забрана административните органи и органите на местно самоуправление при осъществяване на административно регулиране и контрол на стопанската дейност да налагат изисквания, ограничения и тежести, които водят до ограничаване на конкуренцията или не са необходими за постигане целта на закона. Ако, с оглед разписаната в ЗМВР функция на органите на МВР, е оправдано по мотивирано искане на ОД на МВР да се отнеме вече издадено разрешително за удължено работно време на нощно заведение при вече регистрирани нарушения на обществения ред, то абсолютно неоправдано с оглед целта на закона се явява изискването самото първоначално издаване на разрешително за удължено работно време да зависи от положителното или отрицателно мнение на органите на МВР. Подобна административна намеса противоречи както на свободната търговска дейност, така и на целта на закона, която е да улесни и насърчи извършването на стопанската дейност. Изискването да не се издава разрешително за удължено работно време при мотивирано искане на органите на МВР съставлява такава форма на административен контрол на стопанската дейност, която надхвърля обществено допустимите граници на административното регулиране по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗОАРАКСД и като противоречащо на императивни норми от по-висок ранг следва да бъде отменено.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо и второ от АПК, Върховният административен съд, трето отделение