Решение № 14053 от 12.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12820/2019 г.

Решение № 14053 от 12.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12820/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., гр. София, ул. "Уилям Гладстон" № 67 срещу Решение № 5346 от 12.08.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 2829/2019 г.

С обжалваното решение съдът отменя решение от 25.02.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., с което на Министерството на регионалното развитие и благоустройството е определена финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението и признати за допустими разходи за финансиране по три договора с "Постулат" ЕООД от 10.08.2016 г. за нередност за нарушение на чл. 28, ал. 3, чл. 71, ал. 1 и 3 във вр. с чл. 69, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (отм.);.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по провеждане на административното производство и счита, че изискуемите правила са спазени, а правото на защита на Министерството на регионалното развитие и благоустройството не е нарушено. Съдът не е отчел, че нередността е установена от одитния орган, който гарантира в становището си пред Комисията на Европейския съюз, че отчетените разходи са законосъобразни. Сочи, че той също е установил нарушението като с акт от 6.10.2016 г. е приел липса на финансов ефект по отношение на трите договора с "Постулат" ЕООД, за разлика от договора с "Ес Пи Консулт БГ" ООД. Актът от 2016 г. не е оспорен, поради което установеното нарушение би следвало да е безспорно.

Неправилни счита мотивите на съда за немотивираност на оспорения акт по отношение на правната квалификация и финансовия ефект на нарушението. Излага подробно фактите относно установеното нарушение и правната му квалификация с оглед на съдържанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). За безспорно доказан счита факта, че комисията не е приложила правилно методиката за комплексна оценка на участниците, което е нарушение на чл. 28, ал. 3 и чл. 71, ал. 1 и 3 във вр. с чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от пълномощник А. Попов.

2. Ответникът по касационната жалба – Министерството на регионалното развитие и благоустройството, счита същата за неоснователна.

За правилен счита извода на съда за несъответствие на описаната фактическа обстановка с разпоредбата на чл. 69, ал 1, т. 2 ЗОП (отм.); , тъй като нито едно от обстоятелствата, към които препраща разпоредбата, не е установено и посочено. Не е ясна и приложимата разпоредба на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредбата за процедурите).

Излага подробно фактите до издаване на акта и неговото съдържание, съотнесено към съдържанието на одитния доклад и на протокола от доклада на оценителната комисия и сочи, че основанието за определяне на финансова корекция не е включено нито в критериите за подбор, нито е самостоятелно основание за отстраняване на участниците в процесната обществена поръчка.

Излага съображения, при условията на евентуалност, за липсата на вреда на бюджета на Съюза с оглед на начина на класиране на участниците.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Л. Вутева.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 10.02.2016 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството и Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 59 194 263, 78 лв. за проект "Подпомагане на регионалното инвестиционно планиране на отрасъл ВиК".

2. На 8.04.2016 г., със Заповед № РД-02-14-268, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Осъществяване на дейностите по администриране на договори за разработка на регионални прединвестиционни проучвания (РПИП) за обособените територии, обслужвани от ВиК операторите" по четири обособени позиции.

В утвърдената документация – Указания за реда и условията за провеждане и специфични изисквания при изготвяне на офертата за участие в откритата процедура, т. 7 гласи: "При изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия"; т. 8. 12. гласи: "Предложение за изпълнение на поръчката – по образеца за техническото предложение – образец 12 от документацията за участие". В образец 12, т. 2 "Управление на качеството" гласи: "Представете Вашата стратегия за управление на качеството, в т. ч. предлаганите от вас процедури за изготвяне на кореспонденция, класификация на документацията, правила за наименуване на документите и – по ваша преценка – други съществени мерки за постигане на високо качество на изпълнението. "

В методиката е посочено, че "Участник, чието техническо предложение не съответства на изискванията на възложителя по техническата спецификация или не обхваща всички посочени в нея дейности, се отстранява от участие в процедурата и офертата не подлежи на оценка. Техническото предложение на оценявания участник следва да отговаря на всички условия, описани в даден ред в Таблици № 1 и 2, за да му бъдат присъдени съответният брой точки. "

3. На 6.07.2016 г., с Решение № РД-02-14-515, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството обявява класирането и определя за изпълнител на обществената поръчка "Ес Пи Консулт БГ" ООД за обособена позиция 1 и "Постулат" ЕООД за обособени позиции 2, 3 и 4.

4. На 10.08.2016 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството и "Постулат" ЕООД са сключени договори за обществена поръчка № РД-02-29-148, №РД-02-29-149 и №РД-02-29-147, с предмет "Осъществяване на дейностите по администриране на договори за разработка на регионални прединвестиционни проучвания (РПИП) за обособените територии, обслужвани от ВиК операторите" за обособени позиции 2, 3 и 4 на стойност съответно до 83 340, 00 лв., до 85 500, 00 лв., до 83 700, 00 лв.

5. На 2.10.2017 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството и "Постулат" ЕООД са сключени анекси към трите договора за обществена поръчка

6. На 11.12.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. уведомява Министерството на регионалното развитие и благоустройството за предстоящо определяне на финансова корекция по три договора с "Постулат" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 28, ал. 3 и чл. 71, ал. 1 и 3 във вр. с чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);.

7. На 21.12.2018 г. Министерството на регионалното развитие и благоустройството подава възражение.

8. На 21.01.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. указва на Министерството на регионалното развитие и благоустройството да представи доказателства за правомощията на подписалия възражението орган.

9. На 07.02.2019 г. Министерството на регионалното развитие и благоустройството представя доказателства за правомощията на подалото възражението лице.

10. На 25.02.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) определя на Министерството на регионалното развитие и благоустройството финансова корекция в размер на 10% от засегнатите от нарушението и допустими за финансиране разходи по три договора с "Постулат" ЕООД - № РД-02-29-147, № РД-02-29-148 и №РД-02-29-149 от 10.08.2016 г. за нередност за нарушение на чл. 28, ал. 3 и чл. 71, ал. 1 и 3 във вр. с чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , класифицирана по т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

11. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-ОП-13 от 07.02.2018 г. на министъра на околната среда и водите за делегиране (оправомощавам) на главния директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" на правомощията на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 -2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, макар и имплицитно, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма и реквизити и при спазване на административнопроизводствените правила.

Приема, че актът е в нарушение на материалноправни разпоредби, тъй като описаната от органа фактическа обстановка не съответства на сочената нарушена разпоредба – чл. 69, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.);. Нито едно от визираните в разпоредбата обстоятелства не е констатирано и описано в акта, а това прави неотносимо и позоваването на т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. Приема, че за да е налице нарушение по т. 15 е необходимо наличието на незаконосъобразен критерий, каквито факти по делото няма и не се сочат.

Съдът, с оглед на дефиницията на нередност по точка 7 на член 2 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006), приема, че органът не е доказал всички елементи на фактическия състав на нередността и в частност нарушението на правото, както и че за нередността не е необходимо установяването на конкретна вреда.

С оглед на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно само като краен резултат.

1. По приложимото право:

Преди да се произнесе по доводите на касатора съдът, с оглед на мотивите на първоинстанционния съд счита за необходимо изрично да посочи, че процесният договор за безвъзмездна финансова помощ е сключен на 10.02.2016 г. за финансиране чрез Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. Това значи, че безвъзмездното финансиране е през програмния период 2014 – 2020 г. За този програмен период основният приложим регламент е Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Регламент № 1083/2006 е основният регламент за програмния период 2006 – 2013 и той не е приложим за програмния период 2014 – 2020 г. Съгласно член 153 от Регламент № 1303/2013 Регламент № 1083/2006 е отменен, считано от 1.01.2014 г., като с оглед на член 152, параграф 1 от Регламент № 1303/2013, Регламент № 1083/2006 се прилага само за програмния период 2007 – 2013 г. Процесният договор за безвъзмездна финансова помощ, безспорно по делото, е сключен на 10.02.2016 г. за изпълнение на целите на програмния период 2014 – 2020 г., поради което по отношение на него Регламент № 1083/2006 е неприложим.

С оглед на това релевантната нормативна уредба, която дефинира понятието "нередност" е не член 2, т. 7 на Регламент № 1083/2006, както приема първоинстанционният съд, а член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. Фактът, че дефиницията за нередност в двата нормативни акта е почти идентична не е основание съдът да се позовава на акт, който не е приложим по отношение на фактите, регламентирани от оспорения акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

2. По нередността:

С оглед на дефиницията на нередност – член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, спорът по делото е за два от трите кумулативни елемента – нарушението на правото и вредата.

2. 1.) По нарушението на правото:

Органът приема за нарушени разпоредбите на чл. 28, ал. 3 и чл. 71, ал. 1, и 3 във вр. с чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Разпоредбата на чл. 28, ал. 3 ЗОП (отм.); задължава възложителя да приложи утвърдената методика за определяне на комплексната оценка на офертите по отношение на всички, допуснати до оценка оферти, без да я променя. Член 71, ал. 1 и 3 ЗОП (отм.); регламентира задълженията на комисията да разгледа и да оцени допуснатите оферти в съответствие с предварително обявените условия, както и да класира участниците. Член 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); задължава комисията да предложи за отстраняване участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия. Тези разпоредби органът приема за нарушени чрез неотстраняване на участници, чиито технически предложения не отговарят на изискванията и вместо това неприсъждането на същите на точки по този подпоказател (присъждане на 0 точки).

За преценката осъществено ли е това твърдяно нарушение е необходимо да се прецени, на основата на съдържанието на цитираните разпоредби, как те се съотнасят една към друга, какво съдържанието на одобрената методика установява като подлежащо на оценяване и как и субсумират ли се тези факти към сочените разпоредби.

Видно от одобрената от бенефициера методика за оценка показателят "Техническо предложение" (Тт) е съставен от два подпоказателя – "Концепция за изпълнение на предмета на поръчката" (Тт1) и "Управление на качеството" (Тт2). Съгласно изрично посоченото в методиката, не се оценява техническо предложение, което не съответства на изискванията в техническата спецификация или не обхваща всички посочени в нея дейности. В техническата спецификация са посочени десет основни дейности – т. 2. 2., за които бенефициерът е отговорен, определен е срок и място на изпълнение на договора, както и организация и метод на изпълнение на договора. Следователно, ако едно техническо предложение не съдържа всички посочени в техническата спецификация дейности или посоченият в него срок и организация и метод на работа не съответстват на изискванията, то не се допуска до оценяване.

Съгласно изрично посоченото в методиката, за да се присъдят съответните предвидени в Таблица № 1 и Таблица № 2 точки – от 1, 10, 15 и 20, е необходимо техническото предложение на "оценявания участник" да съдържа всички условия, предвидени за съответната стъпка за оценяване. Това значи, че посочването или не на тези четири условия (оценявани с 1, 10, 15 и 20 точки) е въпрос на преценка на всеки участник и липсата им не е несъответствие с техническата специфика, поради което не е и основание за отстраняване.

Но в изискуемите документи – т. 8. 12., точка 2 "Управление на качеството", бенефициерът е поставил изискване представената стратегия за управление на качеството да включва "в т. ч. предлаганите от вас процедури за изготвяне на кореспонденция, класификация на документацията, правила за наименуване на документите и – по ваша преценка – други съществени мерки за постигане на високо качество на изпълнението. " Сравнението между поставеното изискване за съдържанието на документа "Управление на качеството", като изискване за допустимост до оценяване, и съдържанието на първата стъпка, оценявана с една точка, за подпоказателя "Управление на качеството", показва пълна идентичност. Изискванията и за подпоказателя, и за формалното съдържание на документа са да съдържа процедури за изготвяне на кореспонденция, класификация на документацията, правила за наименуване на документите. Така поставеното задължително изискване към съдържанието на документа "Предложение за изпълнение на поръчката" обективно поставя като задължително, както приема и органът, изискване, което в методиката е предоставено на избора на бенефициера.

С оглед на това, безспорно е налице противоречие между критерия за възлагане в частта за условието, оценявано с една точка в методиката – Таблица 2, и изискванията към съдържанието на документа, в който следва да бъде обективирано техническото предложение, с оглед на съответствието му за допустимост. При установено несъответствие на съдържанието на подпоказателя "Управление на качеството" с изискването на т. 8. 12., т. е. липсата в представения документ "Предложение за изпълнение на поръчката" на посочените изисквания (процедури за изготвяне на кореспонденция, класификация на документацията, правила за наименуване на документите) обективно участникът е следвало да бъде отстранен, а не да бъде допуснат до оценяване и съответно да не получи каквато и да било точка.

С това си действие бенефициерът е нарушил чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Бенефициерът обаче не е нарушил чл. 71, ал. 1 ЗОП (отм.); , тъй като разпоредбата визира задължение на комисията по отношение на допуснатите оферти, а не регламентира изисквания във връзка с допускането им до оценяване. Неотносима към твърдяното нарушение е и разпоредбата на чл. 71, ал. 3 ЗОП (отм.); , тъй като тя визира задължението на комисията за класиране, а в случая се твърди неправилно допускане до оценяване. Неотносима е и разпоредбата на чл. 28, ал. 3 ЗОП (отм.); , защото методиката е приложена по отношение на всички участници, допуснати до оценяване, без да бъде променена.

Етапният характер на обществената поръчка – етап на оценяване на съответствието на техническото предложение с изискванията на възложителя и етап на оценка на техническото предложение, изключват възможността чрез един и същ факт да са нарушени изискванията за допустимост и изискванията за оценка. Ако едно техническо предложение е било недопустимо поради несъответствие с изискванията на възложителя, то оценяването му не значи само по себе си изменение на методиката. А самостоятелно нарушение на чл. 28, ал. 3 и чл. 71, ал. 1 и 3 ЗОП (отм.); , т. е. изменение на методиката в хода на оценяването, видно от гореизложеното не е налице, тъй като бенефициерът е приложил по отношение на правилно и неправилно допуснатите участници методиката правилно, с оглед на изрично поставеното изискване за оценяване със съответния брой точки само на тези технически предложения, които съответстват на всички поставени в съответната стъпка условия. По отношение на отстранените участници не е било налице спазване на изискването за оценяването им с 1 точка, тъй като представеното от тях техническо предложение не е съдържало един от кумулативно изискуемите елементи на стъпката - правила за наименуване на документите.

С оглед на горното изводът на органа за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); е правилен, но изводът му за нарушение и на чл. 28, ал. 3 и на чл. 71, ал. 1 и 3 ЗОП (отм.); , още повече във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , е неправилен.

Първоинстанционният съд, неясно по какви причини, до страница 4 на мотивите на решението си приема, че органът сочи за нарушена разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , но след страница 4 (от последния ред на страница 4) приема, че сочената от органа нарушена разпоредба е чл. 69, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.);. Именно с оглед на съдържанието на точка 2 първоинстанционният съд излага мотиви за немотивираност на оспорения акт. Тези мотиви са абсолютно неадекватни на съдържанието на оспорения акт.

Съдът счита за необходимо да посочи, че е запознат с Решение № 7921 от 28.05.2019 г. на Върховния административен съд по административно дело № 11059/2018 г., в което по отношение на договора за обособена позиция 1 е прието осъществяване на нарушението по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , както приема и съдът по настоящото дело, но е прието за осъществено и нарушението на чл. 28, ал. 3 и чл. 71, ал. 1 ЗОП (отм.);. Решение № 7921 не е задължително за настоящия състав, а различният правен извод е резултат на различната преценка на релевантните факти – условието в методиката, че на оценяване с точките по скалата подлежат само допуснатите технически предложения, а не че "оценяване с нула точки" не е предвидено в методиката.

2. 2. По вредата:

Безспорно е, че допуснатото от бенефициера нарушение – допускането до оценяване на оферти, които не съответстват на поставените от него изисквания, е факт, който обективно води до нарушаване на принципа на равнопоставеност – чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Това значи, че по принцип не може да се изключи възможността това нарушение да има отрицателно въздействие върху средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Но в конкретния случай, с оглед на резултатите от класирането, неотстраняването на участниците, чиито технически предложения не съответстват на изискванията за допустимост, както сочи и бенефициерът, не е довело обективно до нарушаване на конкуренцията, тъй като отстраняването на неотстранените участници не би довело до промяна на крайното класиране.

В случая, с оглед на осъщественото класиране, вредата за средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове би настъпила не от неотстраняването на недопустимите участници, а от противоречието между изискванията към техническото предложение за допустимост и методиката за оценка в частта за първата стъпка на подпоказателя "Управление на качеството", но такова нарушение органът не твърди, а и дори да твърди, за нередност за това нарушение не е предвидено определянето на финансова корекция.

С оглед на горното изводът на органа за наличието на вреда от установеното нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , в конкретния случай, е неоснователен.

3. По размера на финансовата корекция.

За да бъде законосъобразен един акт за определяне на финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ не е достатъчно само да бъде установена нередност по смисъла на тази разпоредба. Необходимо е, с оглед на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, установената нередност да попада в някоя от хипотезите на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. (С оглед на позоваването от първоинстанционният съд в цялото съдебно решение на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата, следва да се посочи, че Приложение № 1 е не към ал. 2 на чл. 2, а към ал. 1.) Само тези нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за които законодателят е предвидил в акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ определянето на финансова корекция, могат да бъдат валидно правно основание за законосъобразно определяне на финансова корекция.

Органът е квалифицирал установената нередност по точка 15 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Визираните в тази разпоредба нарушения, които осъществяват състава на нередност, първо, са в раздел ІІ "Оценяване на предложението", и второ, касаят оценяване при използване на незаконосъобразни критерии за подбор или показатели за оценка. Видно от гореизложеното осъщественото от бенефициера нарушение не е на етапа оценяване на техническото предложение, а на етапа оценка на съответствието на това предложение с изискванията на възложителя. В случая оценяването не е извършено въз основа на незаконосъобразни критерии за възлагане, тъй като само по себе си оценяването е извършено при спазване на критериите за възлагане, които са законосъобразни, а са допуснати до оценяване участници, чийто технически предложения не съответстват на изискванията. Но това нарушение, в хипотезата на осъществена нередност, не се субсумира под хипотезата на точка 15.

Това прави оспорения акт незаконосъобразен, което значи правилен крайният извод на първоинстанционния съд.

4. По приложимостта на чл. 99 АПК:

Независимо от горното и без правно значение за крайния извод, с оглед на мотивите на оспорения административен акт, съдът счита за необходимо да посочи следното:

В оспорения акт е посочено, че "същото нарушение", и са цитирани чл. 28, ал. 3 и чл. 71 ЗОП (отм.); , е било предмет на установяване с влязло в сила решение на ръководителя на Управляващия орган от 06.10.2016 г. В това решение органът е приел, че е осъществено нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); и на чл. 28, ал. 3 и чл. 71 ЗОП (отм.); и за четирите обособени позиции на процесната обществена поръчка, но за обособена позиция 1 – за договора с "Ес Пи Консулт БГ" ООД, то осъществява фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, а за договорите по обособени позиции 2, 3 и 4 не осъществява състава на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, тъй като не е налице третият кумулативен ефект на нередността – липсва вреда за бюджета на Съюза.

При тези факти органът мотивира неприложимост на чл. 99 АПК.

Влязлото в сила решение, с което органът установява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, но не установява нередност и с оглед на това не определя финансова корекция, е благоприятен за бенефициера акт. Промяната на преценката на органа за елемент на фактическия състав на нередността, обуславящ извода му за наличието на нередност и въз основа на това за определяне на финансова корекция, е фактически отмяна на влезлия в сила благоприятен акт. Такава отмяна е допустима само при условията на чл. 99 АПК.

За да е налице горната хипотеза безспорно е необходимо да е налице влязъл в сила индивидуален административен акт, т. е. акт, който в разпоредителната си част да постановява благоприятната правна последица за бенефициера. В случая е безспорно, че в разпоредителната част на акта от 16.10.2016 г. не се съдържа изричен диспозитив, с който не се определя финансова корекция за нарушението по договорите за обособени позиции 2, 3 и 4, но този диспозитив имплицитно се съдържа в постановения акт. Това е видно не само от съдържанието на самия акт, но и от факта, че именно влезлият в сила акт от 16.10.2016 г. е послужил като основание за приключване на процедурата по администриране на нередност по смисъла на чл. 30, ал. 1, т. 2 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от европейския фонд (Наредбата за процедурите), което изрично следва от мотивите на оспорения в настоящото производство акт – решението от 25.02.2019 г. Да се приеме мотива на органа, изложен в акта му от 25.02.2019 г,. за неприложимост в случая на разпоредбата на чл. 99 АПК, значи да се приеме, че той (органът) по отношение на обособени позиции 2, 3 и 4 на процесната обществена поръчка не е приключил процедурата на администриране на нередността от момента на първоначалното й установяване – поне към 16.10.2016 г., до настоящия момент, което обективно не съответства на собствените му мотиви в акта от 25.02.2019 г., тъй като изрично сочи провеждането на процесното административно производство с оглед на сезиране от одитния орган – Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", във връзка с четвърти системен одит за увереност относно ефективното функциониране на системите за управление и контрол на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. и представен окончателен одитен доклад от 29.11.2018 г.

Безспорно е, че основният елемент на всеки индивидуален административен акт е неговата разпоредителна част – чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК, тъй като именно тя е волеизявлението на органа, проявата на неговата власт едностранно да предизвика правни последици. Ако липсва разпоредителна част – липсва акт. Но не всяка формална липса на елемент от разпоредителната част е липса на такава. Съдът е длъжен да прецени действителното съдържание на разпоредителната част на административния акт с оглед на всички установими негови елементи.

При отчитане на горното е видно, че с влязъл в сила акт – този от 16.10.2016 г., органът е установил липсата на нередност по отношение на обособени позиции 2, 3 и 4 на процесната обществена поръчка, докато с оспорения в настоящото съдебно производство акт установява наличие на нередност и определя за нея финансова корекция. Това значи, че актът от 25.02.2019 г. органът е могъл да постанови само при условията на чл. 99 АПК. Като не е провел надлежно производство по реда на чл. 99 АПК органът и на това основание е постановил незаконосъобразен акт.

Видно от изложеното, макар и по коренно различни мотиви, изводът на първоинстанционният съд за незаконосъобразност на оспореното решение от 25.02.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. е правилен. С оглед на това съдът следва да остави в сила обжалваното съдебно решение.

Ответникът не е поискал присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд