Решение № 16843 от 20.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14435/2011 г.

Решение № 16843 от 20.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14435/2011 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Щрабаг" АГ, Австрия чрез пълномощника му - адвокат Надежда Йорданова против решение № 1396 от 13.10.2011 г. по преписка № КЗК-1052/1059/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу заповед № 358 от 30.08.201 г. на кмета на община Пирдоп за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави доводи за противоречие на решението с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят чрез пълномощника си изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованите страни не вземат отношение по нея. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби от Обединение "ГБС-Пирдоп" и "Щрабаг АГ" против заповед № 385 от 30.08.2011 г. на временно изпълняващия длъжността кмет на община Пирдоп за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по трите обособени позиции. Доколкото решението на КЗК, постановено по жалбата на обединението не е обжалвано и е влязло в сила, то предмет на настоящия анализ е производството по преразглеждане, образувано само по жалбата на "Щрабаг" АГ. В нея са направени четири основни възражения за незаконосъобразност на определения състав на конкурсната комисия и допуснати от нея нарушения при оценяването на техническите предложения, както и немотивираност на определените оценки. Третата група възражения са концентрирани около оценяването по показателя К3 - организация и методология на изпълнение на СМР по договора със съставляващите го отделни компоненти. На последно място е оспорена оценката по този сборен показател на участника, класиран на първо място. КЗК е установила всички правнорелевантни факти за решаването на спора на базата на решението за откриване на процедурата и утвърдената с него конкурсна документация; залегналите в нея показатели за оценка с относителната им тежест и най-вече с методиката за оценяване на онези от тях, които нямат цифрово изражение; протоколите на конкурсната комисия и оценителните таблици, като неразделна част от тях. Анализирала е относимите към спора предложения в офертите на жалбоподателя и заинтересованата страна. Съобразила е обстоятелството, че обжалваната заповед на възложителя е постановена при повторно проведена процедура от етапа - назначаване на комисия, разглеждане, оценяване и класиране на офертите със задължителни указания по тълкуване на закона. След подробно описание на приетата за установена фактическа обстановка, органът по преразглеждане е изложил и правните си изводи. На първо място е анализирал компетентността на членовете на конкурсната комисия по техните специалности и е приел, че в нея са включени освен юристи и икономисти и специалисти по предмета на поръчката, както и задължителните външни експерти. Счел е, че е спазен императивът на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от закона, поради което доводите по жалбата в тази им част са неоснователни. За такова е приел и възражението по жалбата за липса на мотиви при определяне на оценките по спорните показатели. За целта КЗК се е позовала на обстоятелството, че мотивировката на определената оценка се съдържа в обобщения протокол, с което е спазен законът. На трето място е обсъдила оценяването на жалбоподателя по всеки един от показателите, формиращи оценката К3 и е приела, че никъде се е допуснато нарушение на закона или на предварително обявената методика на оценяване. Специално по отношение на подпоказателите: "Технологична последователност и срок за изпълнение" и "Система за управление на качеството и контрол на качеството" е посочила, че обобщените оценки от комисията съставляват средноаритметична величина на оценките на всеки неин чл. и се намират в обявения най-висок диапазон. На последно място, КЗК е преценила по същество и правните доводи по жалбата за допуснати нарушения при оценяването на класирания на първо място консорциум. Отчела е, като необосновано възражението за използван чужд език при изготвяне на мрежовия график, както и че вместо един обобщен са представени два графика - мрежов и линеен. По същия начин е интерпретиран и представения описателен документ, съдържащ структурата и разпределението на ръководния и изпълнителски състав. Позовала се е на мотивите на помощния орган при определяне на оценката за консорциума по подпоказателя "Методология на изпълнение на работите". На последно място е посочила, че в техническото предложение на този участник - в описателния документ и в диаграмата на дейностите, заложена в представения мрежови график се съдържа необходимата на възложителя информацията за технологичната последователност и срока на изпълнение. След обстойния правен анализ, КЗК е направила обоснован извод за законосъобразност на оспорения акт на възложителя и е оставила подадената срещу него жалба без уважение, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно. В жалбата до съда под формата на доводи за допуснати нарушения от страна на органа по преразглеждане, се повтарят възраженията, направени в производството пред него. На първо място се твърди, че комисията не отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Разпоредбата задължава възложителя да назначи комисия от нечетен брой членове, не по-малко от петима, като един от тях трябва задължително да е юрист, а останалите да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Акцентира се, че при назначаването на комисията, възложителят формално не е нарушил буквата на закона, но не е постигнал преследваната с него цел. При обсъждането на възражението, съдът взе предвид предходното решение на КЗК във връзка с възлагателната процедура със същия предмет и оставящото го в сила решение по адм. дело № 7621/2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. В двата акта е отчетено нарушението на закона във връзка с назначената на 29.10.2010 г. комисия в състав от председател, двама члена, двама резервни члена и четирима външни консултанти, поради това при връщането на преписката на възложителя, той е започнал процедурата с назначаване на нова комисия, в която от предходната се повтарят само Теодора Петрова, Детелина Борисова, Нина Николова и Христо Иванов. Останалите членове са новоназначени. Така комисията е ситуирана в седмочленен състав, включващ трима експерти на възложителя: Теодора Петрова - директор дирекция Общинска администрация в общината - юрист; Нина Николова - главен счетоводител на общината - икономист и Теодора Цветанова - еколог в общината. Привлякъл е и четирима външни експерти от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от закона. Единият от тях - Христо Иванов - юрист - е назначил за председател на помощния орган. Другите трима са назначени за членове: Детелина Кирилова - строителен инженер, степен ВиК; Надежда Георгиева - инженер електроника - КиП и А и едновременно с това магистър по икономика /финанси/ и Владимир Вакрилов - юрист. Предметът на поръчката е сложен, доколкото има за цел реализирането на интегриран воден проект на с. Душанци. Разделен е на три самостоятелни обособени позиции: ЛОТ 1 - изграждане и реконструкция на водопроводната мрежа. ЛОТ 2 - изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води и изграждане на канализационна мрежа - първи етап. ЛОТ 3 - изграждане на пречиствателна станция и на канализационна мрежа - етап 2 чрез строителство, доставка и монтаж на технологично оборудване. Конкурсната комисия е обща и за трите обособени позиции, поради това в нея следва да се включат специалисти и за трите, доколкото макар и свързани и обусловени една от друга, всяка една от тях разкрива своя специфика. В зависимост от мащаба на общината и наличните в нея експерти, възложителят е подбрал само трима от администрацията - юрист, главен счетоводител-икономист и еколог. Квалификацията на последния е пряко относима към предмета на обществената поръчка по втората и третата обособени позиции, но не е без значение и за този по първата обособена позиция, която в случая е оспорвана. Останалите четирима е определил от списъка на външни експерти, поддържан от Агенцията за обществени поръчки. Сред тях юристите са двама, а другите двама са с квалификация, съответстваща на предмета на поръчката. В папка 1.2. от преписката пред КЗК е приложена автобиографията на Детелина Борисова - строителен инженер ВиК. Приложени са и дипломите и автобиографията и на Надежда Христова, която е не само магистър по финанси, но и правоспособен дипломиран инженер по електроника и автоматика от ВМЕИ "Ленин". Посочената от нея специалност КиП и А означава контролноизмервателни прибори и автоматизация, което показва, че тя има квалификация във връзка с техническото оборудване на проекта, софтуера и хардуера. Ето защо съдът намира, че назначената от възложителя комисия не заобикаля закона, доколкото отговаря на точно формулираните минимални задължителни изисквания в чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от него - включените юристи, икономисти и техническите специалисти - еколог и двама инженери би трябвало да са компетентни да изпълнят задълженията си по възлагателната процедура. Второто основно и обобщено възражение е за липсата на мотиви, изложени в индивидуалните оценителни листове от членовете на комисията при определяне на оценките на техническото предложение. Изразява се становище, че изложените мотиви в обобщения протокол на конкурсната комисия не могат да заместят липсата на мотивировка от всеки чл. на комисията при попълване на индивидуалната оценителна таблица. Съдът преценява така извършеното тълкуване от жалбоподателя, като крайно формалистично. В том V от конкурсната документация е описана методиката за определяне на комплексната оценка на офертите. На стр. 70 от нея е отразено, че всеки чл. на комисията записва в съответната графа на таблицата-лист за оценка класирането и броя точки по всеки критерий /вместо законовия термин "показател"/ за всеки участник. На основание попълнените таблици за индивидуална оценка на всеки чл. от комисията, се попълва таблица за крайна обща оценка, представляваща средната аритметична стойност от индивидуалните оценки. Като отделен образец приложение № 18.4 е приложена Индивидуалната оценителна таблица за оценка на техническите предложения на участниците. Тя е ясна и нагледна и отразява по колони: името на техническия показател; максимално предвидения брой точки по него; критериите - или включените в него подпоказатели; скалата на оценяване в точно приетия от възложителя в методиката диапазон; дадената оценка по тези подпоказатели и общата оценка на техническия показател. В така изготвения образец няма графа за мотивиране на определената оценка. Това е направено от конкурсната комисия в текстовата част на оценителния протокол. Мотивите са резултат от изявление на всички членове на комисията, подписано от всеки един от тях с подписването на самия протокол. По този начин, нито са нарушени изискванията на конкретната обществена поръчка, нито императива на чл. 72, ал. 4 от закона. Другите две групи възражения касаят конкретно оценяването на техническите предложения на жалбоподателя и консорциума, класиран на първо място по обособена позиция - ЛОТ 1, показател К3 - Организация и методология за изпълнение на СМР по договора с максимален брой 40 точки. В том V от документацията ясно и прегледно е дадена методологията за оценка по К3. Организация на работа - 20 точки от които: Строителен генерален план на строителната площадка - до 7 точки; Мрежолинеен времеви график за изпълнение и етапност на работата - до 7 точки и Организационна структура - разпределение на ръководния и изпълнителски състав - до 6 точки. Показателят Методология на работата също носи максимум 20 точки на участник, разпределени в три подпоказателя. Първите два с максимален брой от по 7 точки - Методология на изпълнение на работите и Технологична последователност и срок за изпълнение - отчитане на трудоемкостта и средносписъчния състав на необходимите работници. Третият с максимален брой от 6 точки е Система за управление на качеството и контрол на качеството. За обезпечаване на принципа на прозрачност, тъй като се касае за показатели, които нямат цифрово изражение, възложителят е фиксирал и скала на оценяване. Тя е тристепенна: от 0-2; 3-5 и 5-7 при подпоказателите, носещи максимум от седем точки и двустепенна при тези - носещи шест точки: 0-3 и 4-6. Такива са само организационната структура и системата за управление на качеството. При това на стр. 71 до 74 точно е описано оценяването по тези скали в определените точкови диапазони. Не съществува каквато и да било пречка при оценките да се използват не само цели числа, но и части от такива, стига те да попадат в посочения диапазон. Още повече, че той е само в рамките на 2 до 3 единици. Поради това възражението на жалбоподателя за недопустимост на оценки със стъпка, по-малка от единица не се установява от обявената методика за оценяване. Повторно жалбоподателят оспорва оценката му по подпоказателя - мрежов-линеен времеви график, по който комисията го е оценила с 2.75 точки. Неоснователно се твърди, че оценяването противоречи на задължителните указания, дадени в отменителното решение на КЗК. В т. 3 от мотивната част на това решение е отразена погрешната констатация на тогавашната конкурсна комисия за липса на времеви график за изпълнение на поръчката, тъй като офертата съдържа такъв. КЗК е преценила, че той представя в табличен вид етапността и сроковете за изпълнение на СМР. При настоящото оценяване, нейните констатации са възприети, тъй като конкурсната комисия е отчела представен линеен времеви график. Оценката в средната степен на скалата е поставена, поради липса на мрежови такъв. В методиката е посочено, че времевият график обхваща всички видове дейности, тяхната последователност и сроковете им на изпълнение. В табличен вид /Диаграма на Грант/ се прилагат продължителността на основните етапи и разпределението на работните дни на ключовите експерти. Комисията е описала какво не се съдържа в офертата на участника. Единственият недостатък е, че определянето на 2.75 точки е извън диапазона на първото и второто ниво на обявената скала, тъй като едното е от 1-2 точки, а второто от 3 до 5. Разликата между 3 и 2.75 е само 0.25 стотни и не е от такова значение, че да елиминира общата разлика в крайните комплексни оценки на двамата участника, която е 0.89. След като нарушението не влияе на крайния резултат в посока - промяна на окончателното класиране, същото следва да се отчете, като несъществено. Жалбоподателят възразява и срещу определените му оценки по подпоказателите: "Методология на изпълнение на работите" - оценен с 5.50 точки при максимално възможни 6; "Технологична последователност и срок на изпълнение" - оценен с 5.75 точки при максимум от 7 точки и "Система за управление на качеството и контрол на качеството" - оценен с 5.75 при максимум от 6 точки. И трите оценки са в най-високия диапазон на скалите и отговарят на изложените в протокола мотиви. А конкретното им определяне е предоставено на оперативната самостоятелност на помощния орган. Последната група възражения повтаря напълно възраженията пред КЗК за неправилно оценяването на консорциума - определен за изпълнител. Изложените от органа по преразглеждане правни изводи в тази насока са обосновани и се потвърждават от приложената оферта. Поставената му оценка от 6.75 по показателя мрежово-линеен график е мотивирана в протокола - стр. 10 и не се влияе от изписаните на английски дни от седмицата. Що се касае до оспорването на оценките по подпоказателите Методология на изпълнение на работите и Технологична последователност и срок за изпълнение, то същите са мотивирани от конкурсната комисия. Изложените мотиви насочват към най-горните нива на оценъчната скала, в който диапазон са определени оценките. Конкурсната комисия с включените в нея технически експерти е органът, който е компетентен да прецени наличието и същността на информацията, отразена в техническата оферта на всеки участник и съответно да я оцени. Поради това не подлежат на обсъждане оценките, с които според жалбоподателя следва да се оценява предложението на консорциума. От така извършения анализ се установява правилността на решението на КЗК. Жалбата срещу него е неоснователна и подлежи на отхвърляне. С оглед изхода на делото, на възложителя следва да се заплатят направените в съдебното производство разноски за юрисконсултско възнаграждение. Доколкото производството е съдебно-административно, то интересът е материално неоценяем и размерът на възнаграждението възлиза на 150 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение