Решение № 6040 от 10.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14549/2009 г.

Решение № 6040 от 10.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14549/2009 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по две касационни жалби - първата, подадена от и. д. Директор на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП срещу решение № 47 от 25.06.09 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. д. № 1804/09 г., с което е отменено становище за наличие или липса на основание за прилагане на СИДДО № 20-00-7456/24.11.08 г. издадено от орган по приходите при ТД на НАП "Големи данъкоплатци и осигурители", потвърдено с решение № 211/12.02.09 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП; втората, подадена от "КЕЙБЪЛТЕЛ" ЕАД - гр. София в качеството му на пълномощник на "АРКО КЕПИТЪЛ"Л. Т. Д. чрез процесуалния му представител адв. Л. Табаков срещу решение от 8.09.2009 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. д. № 1804/09 г., с което е оставено без уважение искането му за допълване на Решение № 47 от 25.06.09 г. В касационната жалба на и. д. Директор на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, неправилно съдът е разпределил доказателствената тежест между страните в процеса. Неправилно е прието в обжалваното решение, че изискването на чл. 136 от ДОПК за реален притежател на дохода се доказва само с декларацията по чл. 137, ал. 3 от кодекса и в тежест на органа по приходите е да докаже обратното, което не е направено. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 138, ал. 3 от ДОПК. Съдът не е направил обстоен анализ на всички събрани по делото доказателства. Претендира се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли като неоснователна жалбата срещу становище за наличие или липса на основание за прилагане на СИДДО № 20-00-7456/24.11.08 г. В случай, че съдът не уважи основните доводи в касационната жалби и потвърди решението, се иска същото да бъде изменено в частта му за разноските, като същите бъдат намалени. Заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - "КЕЙБЪЛТЕЛ" ЕАД - гр. София в качеството му на пълномощник на "АРКО КЕПИТЪЛ" Л. Т. Д. оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Табаков и заявява претенция за присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. В касационната жалба на "КЕЙБЪЛТЕЛ"-ЕАД - гр. София в качеството му на пълномощник на "АРКО КЕПИТЪЛ" Л. Т. Д. се твърди, че е неправилен изводът на съда, че има произнасяне по целия предмет на спора. В чл. 160, ал. 3 от ДОПК са регламентирани правомощията на съда, когато връща преписката на компетентния орган. В този случай той следва да определи и вида на акта, който следва да бъде издаден. Претендира се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се уважи искането за допълване. Ответникът по касационната жалба - Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Минкова. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените в тях отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решенията с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационните жалби, като подадени в срок и от надлежни страни, са допустими. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд София-град е било становище за наличие или липса на основание за прилагане на СИДДО № 20-00-7456/24.11.08 г. издадено от орган по приходите при ТД на НАП "Големи данъкоплатци и осигурители", потвърдено с Решение № 211/12.02.09 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП. От фактическа страна, съдът е приел за безспорно установени следните факти: "Кейбълтел" - ЕАД е местно лице за Република България и същото е платец на доход от лихви с получател "АРКО КЕПИТЪЛ"Л. Т. Д. Видно от представената декларация от платеца на дохода, последният е начислен съответно на 10.10.07 г. и на 10.04.08 г. "АРКО КЕПИТЪЛ" Л. Т. Д. е местно лице за Република Малта и е титуляр на вземането за лихви по кредитно споразумение от 05.04.2007 г. след цедиране на вземането от Грамърси Емърджинг Маркетс Малта Л. Т. Д., сключено между него и "Кейбълтел" ЕАД. Спорен по делото е въпросът за това дали е изпълнено условието "АРКО КЕПИТЪЛ" Л. Т. Д. да е реален притежател на дохода от лихви. Приел е за неоснователен доводът на жалбоподателя, че разпоредбите на СИДДО с Малта не изискват лицето да е реален притежател на дохода от лихви, а само негов получател. Мотивирал е това свое становище с обстоятелството, че СИДДО се изготвят по модел за изготвянето им, приет от ОИСР. Позоваването на Модела на СИДДО на ОИСР от 1977 г. (Бел. ред.: виж също Модела на ОИСР 2010) е възприето като практика и е допустимо на основание правилата за тълкуване на международните договори, визирани във Виенската конвенция за правото на договорите от 1969 г., ратифицирана с Указ № 503 на Държавния съвет от 12.02.1987 г., публикувана в ДВ, бр. 87 от 1987 г. и в сила от 21.05.1987 г. Обстоятелствата, във връзка с прилагането на СИДДО, в случая са доказани по предвидения в ДОПК ред, в т. ч. и декларация по чл. 137, ал. 3 от кодекса. Последното не ограничава органа по приходите да провери наличието на съответните предпоставки. Съгласно чл. 20 от СИДДО с Р. Малта, обн. на 26.01.88 г., компетентните органи на държавите си разменят необходимата информация за изпълнение разпоредбите на спогодбата. Следователно, за да се установи, че местното за Р. Малта лице е действителният притежател на дохода от лихви е необходимо да се получи информация от съответните компетентни органи. Правният интерес при обжалването на становище за липса на основание за прилагане на СИДДО № 20-00-7456/24.11.08 г. се определя от размера на данъка, който се дължи върху дохода, съобразно българското законодателство, а същият е в размер на 979 767.07 лв. Изчислено съобразно разпоредбата на чл. 8 , във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, адвокатското възнаграждение е в размер на 20 045.34 лв. /24 054.40 лв. с ДДС/ при договорено и изплатено възнаграждение в размер на 34 552.67 лв. Към тези разноски следва да се прибави и държавната такса в размер на 50 лв. или същите за първоинстанционното производство са в размер на 24 104.40 лв. В договора за правна помощ е договорено, че адвокатското възнаграждение следва да се определи в минималния размер по наредбата като под обжалван интерес се разбира дължимият данък при източника. В тази връзка, неточно е твърдението на адв. Табаков, че размерът на адвокатското възнаграждение е определен по този начин. С оглед на изложеното, основателна е претенцията на касатора за намаляване на присъдените в полза на жалбоподателя разноски за първоинстанционното производство. На основание чл. 161, ал. 2 от ДОПК за касационното производство също следва да се присъди адвокатско възнаграждение в размер на 24 054.40 лв., в която сума е включен ДДС. Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, Първо отделение, касационната жалба на и. д. Директор на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП е неоснователна. Основният довод в нея се свежда до неправилното разпределение на доказателствената тежест между страните. Изложените в съдебното решение на АС-София-град мотиви са правилни и законосъобразни. Обстоятелството по чл. 136, т. 2 от ДОПК е доказано по реда и начина, предвиден в чл. 137, ал. 3 от ДОПК. В тежест на органа по приходите е да докаже твърденията си, че местното за Р. Малта лице не е действителният получател на прихода от лихви, като се възползва от предвидената в чл. 20 от СИДДО възможност да изиска от съответните компетентни органи в договарящата се държава информацията, която му е необходима във връзка с прилагането на спогодбата. Касационната жалба на "КЕЙБЪЛТЕЛ"-ЕАД - гр. София в качеството му на пълномощник на "АРКО КЕПИТЪЛ"Л. Т. Д. също е неоснователна. Разпоредбата на чл. 161, ал. 3 от ДОПК изисква съдът, когато отменя акта и връща преписката на компетентния орган да даде задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, но не го задължава да предпише на органа акт с какво съдържание да издаде. В този смисъл искането да се допълни диспозитива на решението, като бъде задължен органът да издаде становище за за наличие на основание за прилагане на СИДДО с Р. Малта, правилно е оставено без уважение с обжалваното решение, постановено по реда на чл. 250 от ГПК. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение