Решение № 5823 от 7.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15078/2008 г.

Решение № 5823 от 7.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15078/2008 г., V о., докладчик съдията Маргарита Славова Производството е по реда на чл. 226, във връзка с чл. 145 и следващите от АПК. Образувано е по жалба на Българския фармацевтичен съюз (БФС), с адрес на управление: гр. София, бул. "Арсеналски" № 115, представляван от председателя на УС на БФС Мирослав Йорданов Ненчев, срещу отказ на министъра на здравеопазването изх. № 62-00-1/29.02.2008 г. да утвърди и обнародва в Държавен вестник Кодекс за професионална етика на магистър-фармацевта (КПЕМФ). Поддържаните от страните възражения при предходното разглеждане на делото, относно липсата на годен за съдебен контрол административен акт и некомпетентност на едноличния орган да преценява законосъобразността на приетия от конгреса на БФС кодекс, са решени по задължителен начин за настоящата инстанция с Решение № 13099/02.12.08 г. , постановено по адм. д. № 12340/08 г. от петчленен състав, Втора колегия на ВАС, което произтича изрично и от нормата на чл. 224 АПК. Извън горните оплаквания, жалбоподателят твърди, че е налице несъответствие на оспорения административен акт с материалноправни разпоредби, което е отменително основание на чл. 146, т. 4 АПК, както и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при неговото издаване (чл. 146, т. 3 АПК), поради което моли за отмяната му. В съдебното производство БФС се представлява по пълномощие от адв. Васил Пандов от АК гр. София, който допълнително мотивира възраженията в жалбата, развива съображения и за противоречие на оспорения отказ с целта на закона (чл. 146, т. 5 АПК), а по съществото на спора представя писмени бележки. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът - Министърът на здравеопазването, чрез процесуален представител юрисконсулт Димитрина Апостолова, оспорва жалбата и моли съда да я отхвърли като неоснователна. В писмено становище по делото поддържа правилност на атакувания административен акт. Върховният административен съд, състав на Пето отделение, извърши проверка на оспорения административен акт съобразно чл. 168, ал. I от АПК на всички основания по чл. 146 от АПК и за да се произнесе, взе предвид следното: Жалбата е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол (чл. 21, ал. I АПК), съответства на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК и следователно, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. В писмо изх. № 007/09.01.2008 г. на жалбоподателя, адресирано до министъра на здравеопазването, се съдържа информация, че на извънреден конгрес (Втори) на БФС, проведен на 24.11.2007 г., е приет Кодекс за професионалната етика на магистър-фармацевта и на основание чл. 8, т. 2 от ЗСОМФ е предложено на административния орган да го утвърди и обнародва в ДВ. Писмото е подписано от представляващия по закон съсловната организация, председател на УС на БФС (чл. 13, ал. 1 ЗСОМФ) и е задължавало едноличния административен орган да прецени законосъобразността на предложените му текстове и ако установи такава да изрази утвърдителната си воля, с което да придаде официален характер на нормативен акт на приетия от конгреса на БФС кодекс, едва след което, да се разпореди за обнародването му в Държавен вестник. С оспореното писмо изх. № 62-00-1/29.02.08 г., ответникът е изразил мотивирано становище, с което практически е отказал да утвърди кодекса поради това, че чл. 8 от него противоречи на чл. 44, ал. 1 от КРБ; чл. 16 е с неясна редакция и чл. 31, ал. II от КПЕМФ противоречи на чл. 222 от ЗЛПХМ. Поискал е от БФС да бъде представено извлечение от протокола от проведения Конгрес, от което да се установи, че е взето решение да бъде предложен приетия кодекс на министъра на здравеопазването за утвърждаване и обнародване в ДВ, а не за да извършва контрол по свикването на форума, неговата легитимност, кворума при приемане на КПЕМФ и други обстоятелства, регламентирани с чл. 9 от ЗСОМФ. Това следва от точния прочит на текста на процесното писмо, обективиращо оспорения отказ. Българският фармацевтичен съюз е юридическо лице, създадено със Закона за съсловната организация на магистър-фармацевтите (ЗСОМФ). От нормативно установените му функции (Глава II на ЗСОМФ) се извеждат целите на организацията и характера на нейната дейност, която не е стопански ориентирана. Така регламентирана, като съсловна организация, изчерпва признаците на дефиницията на §1, т. 2 от ДР от АПК и не може волеизявленията на нейните органи (чл. 6, ал. I ЗСОМФ) да имат характер на административни актове, а още по-малко да издават нормативни такива, поради липса на предоставена им компетентност (арг. от чл. 2, ал. I от Закона за нормативните актове - ЗНА), в какъвто смисъл са и мотивите на петчленния състав на ВАС. Ето защо, възраженията на жалбоподателя, че ответният административен орган има възложена от ЗСОМФ само удостоверителна функция по отношение на приетия от Конгреса на БФС Кодекс за професионална етика на магистър-фармацевтите, не издържат критиката на действащото позитивно право и извършената от министъра на здравеопазването преценка за законосъобразност на предложения му за утвърждаване и обнародване в ДВ (чл. 8, т. 2 ЗСОМФ) кодекс е съответна на закона. Оттук следва извод за липса на отменителните основания по отношение на оспорения индивидуален административен акт по смисъла на чл. 146, т. 1 и т. 3 от АПК, тъй като са спазени и административно производствените правила при неговото издаване. Относно материалната законосъобразност на оспорения отказ, настоящият състав на Пето отделение на ВАС, приема следното: Правилно ответният административен орган е установил противоречие на нормата на чл. 8 от КПЕМФ с конституционното право на свободно сдружаване на гражданите, каквито несъмнено са и магистър- фармацевтите, прокламирано с чл. 44, ал. 1 от КРБ. Вярно е, че процесната разпоредба не ограничава изобщо свободното сдружаване на упражняващите фармацевтичната професия членове на БФС, но не може да бъде споделен и подробно развития довод от жалбоподателя, че тя забранявала членуването само в други съсловни организации на магистър- фармацевти, което не следва нито от буквалното й тълкуване, нито от обсъждането й ведно с нормите на приложимия устройствен ЗСОМФ . Възведената с чл. 8 от КПЕМФ забрана е за членуване в "други професионални фармацевтични организации", каквито не са само регламентираните със закон съсловни такива, а още и - Асоциацията на българските аптекари, Съюза на фармацевтите в България, Асоциацията на собствениците на аптеки и други, конституирани като заинтересовани страни в производството по конституционно дело № 2/2008 г., приключило с Решение № 5/10.07.08 г., с което е обявена за противоконституционна разпоредбата на чл. 222, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ). По силата на чл. 44, ал. 1 от КРБ и съгласно нормите на ЗЮЛНЦ , ЗК , ТЗ и други, българските граждани могат свободно да се сдружават по различни признаци, преследвайки разрешени цели, стига да не попадат в забраната на чл. 44, ал. 2 КРБ. Свеждането на понятието "професионална организация" само до съсловна такава, учредена със закон, не съответства на посочените по-горе нормативни актове, което обстоятелство влиза в приложното поле на чл. 15, ал. 1 ЗНА, според който: "Нормативният акт трябва да съответства на Конституцията и на другите нормативни актове от по-висока степен". Щом е налице противоречие на нормата на чл. 8 КПЕМФ с абстрактно прокламираното право на свободно сдружаване в чл. 44, ал. 1 КРБ, което е конкретизирано в други действащи закони, то отказът на министъра на здравеопазването, в тази му част, е материално законосъобразен. Още повече, че съгласно чл. 16, ал. 1 ЗНА, именно ответният държавен орган е компетентен да установи противоречието по чл. 15, ал. I ЗНА и да предприеме необходимите мерки за неговото отстраняване. Настоящият съдебен състав приема, че и констатираната неяснота в текста на чл. 16 от КПЕМФ е в съответствие с изискването на чл. 9, ал. I ЗНА, тъй като предложената редакция за утвърждаване от министъра на здравеопазването е неточна - "Магистър-фармацевтът пази предоставеното по законов път правото на собственост върху аптека." Двете членувани думи, които се отнасят една към друга като определение към определяемо "предоставено право" внасят пълна неяснота относно съдържанието на тази норма. Няма изискване в закона, включително в ЗЛПХМ , магистър-фармацевтът да е собственик на аптеката, в която осъществява дейностите по чл. 219, ал. I от с. з. или да е необходимо да му бъде предоставена такава собственост, за да се въвежда морално-етично изискване - за пазене на тази собственост или на самата аптека, както не става ясно от процесния текст. Дори и да не бъдат споделен до край мотивите на ответника по този въпрос, тъй като се базират на изменени, нови по своето съдържание правни норми (чл. 222 ЗЛПХМ), които не са били в сила към момента на обсъждане и приемане на КПЕМФ, то и съобразно приложимата редакция на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ (до изм. с ДВ, бр. 71/08 г.) не се намира опора за процесния чл. 16 КПЕМФ. Това е така, защото: "Право да извършва търговия на дребно с лекарствени продукти, като открие аптека, има само магистър-фармацевт, регистриран като търговец". Етимологичният анализ на законовия термин "да открие аптека" води до извод, че той не съвпада по съдържание с "да е собственик" или "да му се представи в собственост" аптека. По този въпрос много последователни мотиви са изложени в Решение № 5/10.07.08 г. на КС по к. д. № 2/08 г. Ето защо, обсъжданият текст на чл. 16 от КПЕМФ освен неясен е и некоректен, тъй като не съдържа правило за поведение, което да подлежи на съобразяване и изпълнение от членовете на БФС, щом на тях, по хипотеза, не е предоставена собственост върху аптека. В случаите, в които самите магистър-фармацевти са собственици на аптеката, в която извършват дейностите по чл. 219, ал. I ЗЛПХМ, то те са мотивирани от други съображения, а не от КПЕМФ, да си пазят собствеността. Обобщавайки изложеното, настоящият състав счита, че с оглед разпоредбата на чл. 9, ал. I ЗНА, отказът на ответния орган, да утвърди текста на чл. 16 от КПЕМФ е законосъобразен, тъй като едно неясно правило не може да бъде изпълнявано. Неспазването на правилата, определени в Кодекса за професионалната етика на магистър-фармацевта, обаче е скрепено от нормите на чл. 37 и чл. 38 ЗСОМФ с тежки санкции, вкл. "заличаване от регистъра на регионалната фармацевтична колегия за срок от три месеца до три години." В тази връзка е без правно значение възражението на жалбоподателя, че след като не се сочело точно на коя разпоредба от нормативен акт от по-висока степен противоречал чл. 16 КПЕМФ, то следвало да се отмени оспорения отказ в тази му част, тъй като не можело да се установи несъответствие със закона. Относно отказа на министъра на здравеопазването да утвърди разпоредбата на чл. 31, ал. II КПЕМФ, настоящият състав споделя възраженията на БФС, поради което преценява, в тази му част, оспореният индивидуален административен акт за незаконосъобразен, което обаче не може да се отрази на крайния резултат по делото, предвид изложените по-горе съображения. Обсъденото в мотивите на оспореното писмо противоречие на забранителната норма на чл. 31, ал. II от кодекса с чл. 222, ал. I ЗЛПХМ, е хипотетично, а не конкретно. Нещо повече, разсъждавайки върху нормата, органът е стигнал до извод за опасност, за възможност да бъдат нарушени правилата на чл. 9, ал. 1, т. 1 и т. 3 от отменения Закон за защита на конкуренцията (отм. ДВ, бр. 102/28.11.08 г.), а не за пряко противоречие с разпоредба от по-висок ранг. Ако въведената забрана с чл. 31, ал. II КПЕМФ провокира членове на БФС към действия, ограничаващи конкуренцията в търговията с лекарствени продукти по лекарско предписание, то те ще попаднат под ударите на ЗЗК . Целта на Кодекса за професионалната етика на магистър-фармацевта не е да нормира изцяло професионалното, житейското, деловото и т. н. поведение на съответния магистър-фармацевт, а да наложи етични правила в сферата на упражняване на регламентираната професия от него. Не е мотив за формиране на оспорения отказ от страна на ответния едноличен административен орган обстоятелството, че не му е представено извлечение от протокола от проведения Конгрес на БФС на 24.11.2007 г., поради което това обстоятелство е ирелевантно за настоящия съдебен контрол. Обобщавайки горните съображения, настоящият състав на Пето отделение на ВАС приема, че оспореният отказ на министъра на здравеопазването за утвърждаване и обнародване в ДВ на Кодекс за професионалната етика на магистър-фармацевта по отношение на чл. 8 и чл. 16 от него, е съответен на закона, което обосновава отхвърляне на оспорването. Атакуваният административен акт, в тази му част, е издаден в съответствие с целта на Закона за нормативните актове, която се извежда от Глава I "Общи положения" на ЗНА и с тази на ЗСОМФ . Осъществена е хипотезата на чл. 15, ал. 1 от ЗНА по отношение на чл. 8 КПЕМФ и на чл. 9, ал. 1 ЗНА по отношение на чл. 16 КПЕМФ, които императивно предписват на компетентния държавен орган, когато установи противоречие с норми от висок ранг или неяснота на правна норма, да предприеме мерки за тяхното отстраняване, както е постъпил ответника. Компетентен орган в случая е именно министъра на здравеопазването, който по силата на чл. 8, т. 2 ЗСОМФ има задължението да утвърди, а не да удостовери приетия от конгреса на БФС текст на КПЕМФ по смисъла на чл. 78 от АПК, във връзка с чл. 34 от ЗНА. При този изход на съдебното производство, неоснователно се явява искането на жалбоподателя за присъждане на съдебни разноски, което се извежда пряко от нормата на чл. 143, ал. 4 АПК и не се нуждае от друго мотивиране. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение