Решение № 8148 от 27.9.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на М. Балтова и М. Балтов срещу Решение 56/19.02.2021 г. на Административен съд Стара Загора по адм. дело 471/2020 г., с което е отхвърлена жалбата им срещу Заповед 10-00-1864/30.06.2020 г. на кмета на община Стара Загора, нареждаща да се премахне строеж Навес с барбекю, находящ се в УПИ XVI-85, кв. 200 по плана на гр. Стара Загора, като незаконен поради извършването му без издадено разрешение за строеж. Ответникът - кметът на община Стара Загора, оспорва жалбата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на решението. Касационната жалба е допустима и основателна по заявения порок на решението по чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК постановяването му при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Според констатациите в административното производство, нареден за премахване е обект от каменни плочи, бетонна настилка, дървени колони и покрив от дървена конструкция с обшивка от дървени плоскости и битумни керемиди, при височина на навеса, измерена като: кота стреха юг 2,45 м, кота стреха север 2,90 м и кота било 3,35 м. С оглед начина на изпълнение и предназначение, изградените барбекю и навес са функционално свързани и по същество представляват един строеж. Предвид тези фактически установявания, административният съд е достигнал до верен извод за принадлежността на нареденaтa за премахване постройка към категорията на строежите по § 5, т. 38 ДРЗУТ. Липсата на изискуемото по чл. 148 ЗУТ разрешение за строеж за реализирането на такъв обект не е предмет на противоречие между страните. Не намира приложение разпоредбата на чл. 151, ал. 1, т. 12 ЗУТ, според която не е необходимо разрешение за строеж за изграждането на градински и паркови елементи с височина до 2,5 м над прилежащия терен. Неоснователно е и позоваването от касаторите на заключението на вещото лице по приетата съдебно-техническа експертиза относно определянето на навеса и барбекюто като градински елементи по смисъла на цитираната разпоредба. На първо място, това е правен извод относно квалификацията на наредения за премахване обект, формирането на който е от компетентността единствено на съда. Освен това, височината на постройката надхвърля нормативно позволената - 2,5 м над прилежащия терен. Съдебно-техническата експертиза е потвърдила установяванията на администрацията относно параметрите на обекта и използваните за изграждането му строителни материали, които обосновават извода за извършването на строеж от допълващото застрояване, а не на градински елемент. Той не притежава подобна индивидуализация както по предназначение, така и по естеството на строително-монтажните работи, нито пък е включен в категорията по чл. 151, ал. 1, т. 12 ЗУТ по силата на изрична правна норма. При тези констатации са налице материалноправните предпоставки административният орган по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ да разпореди премахването на строежа, квалифицирайки го като незаконен в хипотезата по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Предмет на съдебна проверка, освен законността, е и търпимостта на строежа според характеристиките, описани в констативния акт и издадената въз основа на него заповед. В противоречие с чл. 172а, ал. 2 АПК мотивите към съдебния акт не съдържат фактически и правни изводи по основен въпрос, обуславящ разрешението на спора - нареденият за премахване обект ползва ли се от изключващото премахването му положение на търпим строеж по § 16, ал. 1-3 ПРЗУТ или по § 127, ал. 1 ПЗРЗИДЗУТ. Изследването на търпимостта на строежа от административния орган, съответно от съда в производството по оспорване на административния акт, се предпоставя от момента на изграждането му. При липсата на яснота относно това обстоятелство, преценката за евентуална търпимост не е възможна, тъй като тя винаги е обвързана със съотнасяне на строежа към действащи в определен период правила и нормативи за допустимостта му. Административният съд не е указал доказателствената тежест на страните по делото. Пропускът е съществен и представлява основание за касиране на решението поради нарушение на чл. 170, ал. 3 АПК. В съответствие с чл. 171, ал. 5 (предишна ал. 4 - ДВ, бр. 98 от 2020 г.) АПК, съдът е трябвало да укаже на страните, че за някои обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства. Тези нарушения възпрепятстват касационната инстанция да осъществи в цялост проверка на правилността на съжденията на съда, аргументиращи отхвърлянето на жалбата срещу заповедта. Съобразно принципа за двуинстанционност на съдебните производства по кодекса - чл. 131 АПК, инстанционният контрол в посочената част би бил лишен от предмет. Изложеното мотивира отмяната на съдебното решение и връщането на делото за ново разглеждане от друг състав на административния съд - чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 2 и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, при което спорът следва да бъде доизяснен от фактическа страна, вкл. чрез използването на специални знания при необходимост, като се установи момента на изграждане на строежа и се даде правен отговор на въпросите за приложението съгласно тази констатация на разпоредбите за търпимост по § 16, ал. 1-3 ПРЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗРЗИДЗУТ. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на II отделение