Решение № 4669 от 13.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13576/2020 г.

Решение № 4669 от 13.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13576/2020 г., I о., докладчик председателят Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационната жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд /ДФ/ "Земеделие", подадена чрез пълномощника му адв. М. А., против решение № 1348 от 24.08.2020 г. на Административен съд - Благоевград, постановено по административно дело № 306/2020 г., с което е отменен издаденият от него Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 01/312/03004/3/01/04/01 /изх. № 01-6500/7940#3/18.02.2020 г. / и в полза на жалбоподателката са присъдени разноски в размер на 4 200 лв.

В касационната жалба се твърди, че оспореното първоинстанционно решение е неправилно поради неправилно приложение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска от съда да отмени решението на административния съд и да постанови друго по съществото на спора, с което да отхвърли жалбата на К. И. против АУПДВ № 01/312/03004/3/01/04/01 /изх. № 01-6500/7940#3/18.02.2020 г. /, както и да му присъди сторените разноски за двете съдебни производства.

Ответницата по касационната жалба - К. И., осъществяваща търговска дейност като ЕТ "К. И.", [ЕИК] със седалище и адрес на управление: [населено място], община Гърмен, област Благоевград – оспорва същата чрез пълномощника си адв. Н. и заявява искане да бъде оставено в сила решението на Административен съд – Благоевград, както и да й бъдат присъдени разноски за касационното производство.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна, поради следните съображения:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд – Благоевград е бил АУПДВ № 01/312/03004/3/01/04/01 /изх. № 01-6500/7940#3/18.02.2020 г. /, издаден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие". С него на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" от Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/ за периода 2007 - 2013 г. /Наредба № 29/11.08.2008 г. / във връзка с т. 4. 4., буква "б" и т. 8. 1. от договор № 01/312/03004/10.10.2014 г. във връзка с неизпълнение на т. 4. 12 и т. 4. 18 от договора, изразяващо се в неизпълнение на бизнес плана в частта му за приходите за три цели финансови години /2016 г., 2017 г. и 2018 г. /, както и на залегналото в бизнес плана разкриване на три работни места /1 бр. административен персонал и 2 бр. производствен персонал/, е установено публично държавно вземане на ЕТ "К. И. " в размер на 162 824. 74 лв. с лихва от датата, следваща датата, на която изтича срокът за доброволно плащане.

Административният съд е приел, че оспорването е допустимо, а АУПДВ е издаден от компетентен административен орган съгласно чл. 20а от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/ вр. чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/11.08.2008 г., в изискуемата от закона писмена форма при спазване на административнопроизводствените правила.

Обосновал е извод за неговата материална незаконосъобразност със следното:

1. В акта липсват мотиви за това защо административният орган приема, че в бизнес плана е залегнала сумата от 96 000 лв., при положение, че тя е 114 000 лв.;

1. С поред съдебно-счетоводната експертиза /ССЕ/ показателите за жизнеспособност, които са четири, следва да се изчислят за целия срок на договора, който е 5 години, и не могат да се изчисляват за период от 3 години;

1. Вещото лице е установило, че реализираните приходи от нощувки са в размер на 50 399. 98 лв. с ДДС, а в АУПДВ е посочено, че те са в размер на 46 238. 56 лв.;

1. Размерът на задължението е установен при неправилно прилагане на т. 30, предложение трето от приложение към раздел I "Общи положения" от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г., тъй като от страна на административния орган не се твърди, нито се установява, да е изискал от ползвателя да представи план за мерките, които ще предприеме, за да достигне поне 50% от заложените в бизнес плана приходи за следващата финансова година, но такъв план не е бил представен от ЕТ. Освен това по делото не е доказано, че изискуемото неизпълнение е продължило две или повече финансови години, тъй като изпълнението на бизнес плана за 2017 г. е 22. 44 %;

1. В акта липсват мотиви, изисквани от чл. 46, ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 г.;

1. Нито едно от основанията, посочени в чл. 46, ал. 3 от Наредба № 29/11.08.2008 г., не са мотивирани от административния орган по отношение на ЕТ "К. И.";

1. Актът е с неясен диспозитив.

Настоящият касационен състав преценява така постановеното решение като валидно, допустимо и правилно като краен резултат, но по различни от изложените в него мотиви.

Фактите са правилно установени от административния съд и те са следните:

Между ДФ "Земеделие" и ЕТ "К. И." като ползвател е сключен договор № 01/312/03004/10.10.2014 г. на основание чл. 31, ал. 2 от Наредба № 29/11.08.2008 г. Според условията на т. 1. 1. и т. 1. 2. от същия фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща до 70 % от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект 01/312/03004 от 31.05.2013 г. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ въз основа на представените документи е в размер на 162 824. 74 лв. Ползвателят се е задължил да извърши инвестицията до 15.09.2015 г. Предмет на инвестицията, с която се кандидатства за подпомагане, е СМР "Къща за гости".

Не е спорно между страните по делото, че ползвателят е извършил изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект и таблицата на одобрените разходи. Не е спорно също така, че финансовата помощ в размер на 162 824. 74 лв. е изплатена от фонда по посочената от И. банкова сметка на 22.12.2015 г.

Според мотивите на оспорения акт при извършената проверка на място след плащане е установено неизпълнение на показателите на одобрения бизнес план относно реализацията на приходите от дейността. В контролния лист от проверката се съдържат констатации, според които при поет ангажимент за реализиране на приходи от продажби по бизнес плана – 96 900 лв. за всяка една от годините 2016 г., 2017 г. и 2018 г. са реализирани приходи от продажби, както следва: за 2016 г. – 6 299. 99 лв., за 2017 г. – 23 700 лв. и за 2018 г. – 20 400 лв. Контролният лист е подписан от К. И. без забележки. Въз основа на така установените данни относно реализираните приходи административният орган е приел, че за трите последователни пълни финансови години от страна на ползвателя изпълнението на бизнес плана е 15. 91 % или под 20 %. Посочено е правното основание на чл. 46, ал. 1 от Наредба № 29/11.08.2008 г., според което в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях. Според т. 4. 18 от договора ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключването му.

При направена проверка в регистрите на НАП административният орган е установил, че за трите процесни години /2016 г., 2017 г. и 2018 г. / в предприятието на ЕТ са разкрити две работни места, а според бизнес плана е следвало да бъдат назначени на работа трима работници.

Също така в мотивите на акта е посочено, че констатираните неизпълнения на бизнес плана са такива по т. 30 и по т. 18 от Приложението към раздел първи "Общи положения" от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г., наричани по-нататък правилата, и е определен размер на подлежаща на възстановяване финансова помощ по т. 18 – 10% от предоставената такава, а именно – 16 282. 47 лв. и 100 % по т. 30, а именно – 162 824. 74 лв. Административният орган се е позовал на чл. 3, ал. 1 от посочените правила и е определил окончателен размер на задължението - 162 824. 74 лв.

С оглед така установените факти и изложените в акта мотиви неправилно административният съд е приел, че диспозитивът му е непрецизен и това налага отмяната му. В таблица 1 от същия е посочен размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ за констатираното нарушение по т. 30 от посочените по-горе правила – непостигане на финансовите показатели на проекта. В таблица 2 е посочен размер на подлежащата на възстановяване финансова помощ за констатираното нарушение по т. 18 от правилата – неспазване на параметрите в одобрения бизнес план по отношение устойчива заетост, а именно – неразкриване на нови работни места. В таблица 3 е определен окончателен размер на публичното държавно вземане по реда на чл. 3, ал. 1 от правилата.

В размера на приходите според бизнес плана и според контролния лист от проверката е налице различие, доколкото според бизнес плана за всяка една година от дейността следва да се реализират приходи в размер на 114 000 лв., а според контролния лист – 96 900 лв. Действително в контролния лист не са изложени причините за тази разлика и в акта също няма мотиви в тази връзка, но както сочи касаторът, така констатираният размер на приходите – 96 900 лв. е в интерес на ползвателя и липсата на мотиви за приемането му по никакъв начин не препятства защитата на адресата на акта и проверката за законосъобразност от съда, а именно това са целите, във връзка с които законово е въведено изискването за мотивираност /ТР № 16/31.03.1975 г. на ОСГК на ВС/.

Констатираните разлики в размера на реализираните приходи от административния орган и от вещото лице са минимални – 5 779. 83 лв. и 5 779. 81 лв. /без ДДС/ за 2016 г.; 21 743. 14 лв. и 21 743. 12 лв. /без ДДС/ за 2017 г.; 18 715. 63 лв. и по експертиза и по мотивите на акта. Констатираната от съда разлика в пълния размер на реализираните приходи за трите години е в резултат на изчисляването му с включен ДДС и без ДДС. По никакъв начин това не влияе на крайния извод на административния орган, че изпълнението на бизнес плана в частта му за приходите средно аритметично за трите години е под 20 %, обстоятелство потвърдено и от ССЕ.

Неправилен е и изводът на административния съд за незаконосъобразност на акта поради липсата на доказателства за основанията по чл. 46, ал. 3 от Наредба № 29/11.08.2008 г. В акта няма позоваване на нито едно от тези правни основания. Административният орган се е позовал само на чл. 46, ал. 1 от наредбата и е обосновал неизпълнение на поетото с договора задължение от страна на ползвателя, а именно това по т. 4. 18 - да изпълнява одобрения проект за срок от 5 години от сключването му.

Основателен също така е доводът на касатора, че преценката по чл. 46, ал. 2 от Наредбата относно размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, съобразно вида, степента и продължителността на неизпълнението, е направена в приетите от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по реда на чл. 27, ал. 9 ЗПЗП.

Неправилно е и тълкуването, направено от първостепенния съд, на т. 30 от Приложението към раздел първи "Общи положения" от правилата. Според нея пълно възстановяване на предоставената финансова помощ /100 %/ се налага в три хипотези: първо, когато след констатиране на неизпълнението ползвателят не представи план за мерките, които ще предприеме за достигане на поне 50 % от приходите за следващата финансова година; второ, когато през финансовата година, следваща годината на констатация на неизпълнението, ползвателят не постигне поне 50 % от заложените в бизнес плана за тази година приходи от подпомаганата дейност, независимо дали е изпълнил плана с мерки, които е представил; трето, когато реализираните приходи от подпомаганата дейност са по-малко от 20 % от приходите, заложени в бизнес плана за съответните години, и това е продължило две или повече финансови години. Отделянето им при изброяването, както и съюзите "и" и "или" показват, че третата хипотеза, на която се е позовал административният орган, не изисква кумулативно наличието и на първите две. Поради това неправилно административният съд е приел, че след като РА не е поискала от ползвателя да представи план за мерките, които ще предприеме, то размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е неправилно определен на основание т. 30, предложение трето от приложението. Освен това изискването относно продължителността на нарушението – два или повече финансови години не включва и изискване тези години да са последователни. В случая за две от проверяваните години приходите, които е реализирал ползвателят, са под 20 %.

Независимо от изложеното, настоящият касационен състав преценява като правилен изводът на първостепенния съд за незаконосъобразност на оспорения АУПДВ като краен резултат, но по различни от изложените от него съображения.

Според чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г. / дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП също в сила от 28.06.2019 г. дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Безспорно непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение съдебни решения: решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 11774/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 7468/2018 г.; решение № 5040/4.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4307/2018 г.; решение № 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 1945/2018 г.; решение № 4933/3.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. № 4912/2018 г. и др. Във всички тях категорично е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон.

Безспорно показателите на бизнес-плана са индикатори. В този смисъл са и мотивите на решение № 13796/6.11.2020 г. по адм. д. № 12488/2019 г. на седмо отделение, според които: Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Проектът се одобрява при точно определени параметри – инвестиционно намерение, което включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, и от друга страна - анализ на приходите и разходите след реализация на инвестиционния проект. Именно тези два компонента на инвестиционното намерение, които са същността на процесния проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че проектът не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма.

В случая административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет с договора. В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Следователно, законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, и не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. Хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само, когато не са налице основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ.

Показателен в това отношение е докладът за нередност, изготвен след издаването на процесния АУПДВ, по реда на Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, с който се констатира нередност след плащане, поради нарушаване на чл. 63, пар. 1 от Регламент /Е0/ 1306/2013. Според чл. 63, пар. 1 от Регламент /Е0/ 1306/2013, ако се установи, че даден бенефициер не изпълнява критериите за допустимост, ангажиментите или други задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското стопанство, помощта не се изплаща или се оттегля изцяло или частично. Съгласно чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 е следното: "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Изложеното налага извод, че при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт.

С цел яснота следва да се посочи, че в случая е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г. /, тъй като производството по издаването на акта е започнало на 15.10.2019 г. съгласно чл. 25, ал. 3 АПК, а АУПДВ е издаден на 18.02.2020 г. Пар. 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, не намира приложение в случая. Договорът е сключен на 10.10.2014 г. Според пар. 1, т. 2 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ "мониторингов период" за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването му. В случая мониторинговият период е изтекъл на 10.10.2019 г., т. е преди образуване на административното производство по издаване на оспорения акт.

Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г. /. Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под "извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение" в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не "установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение