Решение № 9907 от 4.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5551/2011 г.

Решение № 9907 от 4.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5551/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), чрез процесуалния представител юрисконсулт Кинанева, против решение № 2839 от 24.02.2011 г., постановено по адм. дело № 6589/2010 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, в частта му, с която е отменено решение № 348 от 31.03.2010 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-1033/2009 г., в частта, с която за извършено нарушение на чл. 36, ал. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) на "Белла България" АД гр. Пловдив е наложена имуществена санкция за сумата над 52 243.20 лв. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на постановеното решение, в оспорената му част, поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се необосновано намаляване на наложената санкция поради необсъждане от съда на всички доказателства по делото и неправилно приложение на санкционните разпоредби на ЗЗК. Иска се отмяна на съдебното решение в оспорената част и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърли жалбата против решението на КЗК. Подробни доводи са развити и в писмени бележки, изготвени от процесуалния представител на КЗК. Ответникът - "Белла България" АД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Момчил войвода" № 9, представлявано от изпълнителния директор Елза Маркова, чрез процесуалния си представител адв. Аглика Русева - Иванова, в писмен отговор по реда на чл. 163, ал. 2 от АПК, в с. з. и в писмена защита, с допълнение към нея, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за основателност на жалбата. Сочи, че в нарушение на чл. 236, ал. 2 от ГПК, решаващият състав не е обсъдил всички доказателства и всички доводи на касационния жалбоподател относно определянето на имуществената санкция, съобразно чл. 100, ал. 4 от ЗЗК и т. 2, 4 и 5, раздел IV от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. Не е обърнато необходимото внимание на реализираната рекламна компания чрез телевизия, радио, преса, билбордове и други, достигнала до максимален брой потребители и обхванала голяма част от пазара, явяващо се утежняващо обстоятелство, съгласно т. 18.2 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета на основание чл. 100, ал. 4 от ЗЗК, както и на икономическото състояние на дружеството, с оглед принципа за пропорционалност и необходимостта от ефективно наказване и постигане на достатъчен възпиращ ефект и целта на санкциите - т. 4 и т. 5 от Методиката и целите по чл. 1 от ЗЗК. При общ оборот за 2008 г. от над 174 млн. лв. и печалба в размер на 1 450 000 лв. не би могло да се приеме, че при отчитане на посочените по-горе обстоятелства целите на имуществената санкция биха могли да бъдат постигнати чрез намаляването и от 0,125% на 0,03% от оборота - над 4 пъти, както е сторено с обжалваното решение. Санкцията от 0,125% от оборота за 2008 г. не се явява прекомерно финансово бреме и не създава опасност от осуетяване на възможността на дружеството да осъществява дейността си. Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав на първа колегия, след като прецени данните по делото и доводите на страните приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледани по същество е неоснователна. Производството пред тричленния състав на ВАС е образувано по жалба, подадена от "Белла България" АД гр. Пловдив, против решение № 348 от 31.03.2010 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-1033/2009 г., с което е прието, че дружеството е извършило нарушение по чл. 36, ал. 3, във вр. с чл. 29 от ЗЗК и му е наложена санкция в размер на 217 680 лв., представляваща 0.125% от общия оборот за предходната 2008 г. на дружеството - 174 144 000 лв. Първоинстанционният съд, след като подробно е обсъдил доказателствата е преценил, че жалбоподателят действително е осъществил състава на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, чрез организираната от него промоционална игра в периода 02.11.2009 г. - 13.12.2009 г. под наслов "Стягайте багажа за LEKI пътешествия", поради което е отхвърлил жалбата в тази част. В същата решението не е оспорено и е влязло в сила. По отношение наложената имуществена санкция, тричленният състав на ВАС е приел, че приложима е нормата на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, съгласно която за нарушение по глава Седма, КЗК налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятието или сдружението от предприятия, като съгласно чл. 100, ал. 4, за да се определи конкретният размер следва да се отчетат тежестта и продължителността на нарушението, смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства, както и Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71 от 03.02.2009 г., изм. с решение № 1024 от 06.10.2009 г. и прогласените с нея общи принципи. В случая размерът на общия оборот не е спорен. Обсъждайки относимите обстоятелства, свързани с характера на нарушението, степента на обществена опасност, неговата продължителност и прилагайки законовите принципи, съдът е приел, че наложеното наказание е прекомерно завишено. Приел е, по отношение счетеното от КЗК за отегчаващо отговорността обстоятелство, че промоционалните етикети за играта са продължили да присъстват върху продуктите на дружеството и след изтичане на периода на промоционалната игра, че подобно наличие не е установено с годни доказателства по административната преписка. Освен това съдът е отчел, че периодът на промоцията е бил отразен на промоционалния бандерол върху стоките и в условията на играта изрично а записано, че след края й - 13.12.2009 г. организаторът няма да носи отговорност за предоставяне на награди, поради което посоченото не може да повлияе на пазарното поведение на потребителя, респективно при определяне на конкретния размер на санкцията не следва да бъде отчитано като отежняващо отговорността обстоятелство. Санкцията не кореспондира с тежестта на нарушението, съотношението между отегчаващите и смекчаващите отговорността обстоятелства и не съответства на принципа на пропорционалност. Нарушенията в областта на нелоялната конкуренция са с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите видове нарушения по ЗЗК, поради което размерът на санкцията следва да се редуцира. В тази връзка съдът е отчел и условията на икономическа криза, довели до спад в производството и потреблението, поради което в заключение е приел, че санкция в размер на 0.03%, възлизаща на 52 243.20 лв. е справедлива и обоснована, като целите на закона ще бъдат постигнати и с посочения размер - ще се осъществи и превантивния и възпиращ ефект, без да се стигне да осуетяване на възможността за осъществяване на дейността на дружеството. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Неоснователни са оплакванията, изложени в касационната жалба, за необоснованост на изводите на съда, че не следва да се приема за отегчаващо отговорността обстоятелство, приетото от КЗК разпространение и наличие на стоки с промоционални бандероли в търговската мрежа и след края на промоцията, тъй като същото не е доказано. Правилно съдът е приел, че в рамките на административното производство, и в производството пред съда, подобно обстоятелство не е установено. Вярно, е че в условията на играта е записано, че опаковки с промоционални бандероли могат да бъдат предлагани в търговските обекти до изчерпване на количествата, като организаторът няма да носи отговорност за предоставянето на награди, но действително наличие на колбаси с бандероли не е установено. Не са събрани доказателства дали количествата с промоционални стикери за изчерпани или не, както и дали има налични в търговската мрежа. Ако действително бе установено подобно наличие, то би следвало да се приеме за отегчаващо отговорността обстоятелство, но при липсата на преки доказателства, само при вероятност за налични количества, изводите на съда са правилни. В тази връзка твърдението, че жалбоподателят е следвало да докаже "изтегляне" на продуктите от мрежата е напълно несъстоятелно, при положение че не е доказано "наличие". Напълно съобразен с данните по делото е и изводът на съда, че периодът на промоцията е отразен на стикерите върху колбасите и след края на промоционалния период тяхното наличие, (дори и да е налице такова) не би могло да повлияе положително върху пазарното поведение на потребителя. Настоящият състав споделя изложеното, като към него следва да се добави, че по-скоро е възможно потребителят да се въздържи от покупка, при положение, че констатира останали продукти и след края на промоционалния период, с оглед краткия срок на годност на подобни колбаси. Твърдението в жалбата за необоснованост и на извода на съда, че неотразяването върху бандеролите, че след края на промоцията няма да се носи отговорност за награди, няма да повлияе на неговото пазарно поведение също е неоснователно. Потребителите вече са добре информирани и имат значителен опит с провеждане на различни промоционални игри, поради което са наясно, че не могат да очакват получаване на награда след изтичането на един промоционален период. На бандеролите в разглеждания случая е отразен периода на промоцията и след изтичането му липсва възможност за мотивиране към покупка, с оглед възможност за получаване на награда. Твърдението в жалбата не е съобразено с пазарните нагласи. Правилно съдът е отхвърлил посоченото, като отежняващо отговорността обстоятелство. При това положение при преценката за налагане на конкретния размер на санкцията като отежняващо отговорността обстоятелството правилно е прието само едно - широкото популяризиране на играта, чрез национални медии, печатни издания, билбордове и др., което е дало възможност за достигане на рекламното съобщение до максимален брой потребители. Несъстоятелно е възражението, че съдът само е направил констатация в този смисъла, но не е приел посоченото за отежняващо отговорността обстоятелство. Тъкмо напротив, съдът изрично го е отразил като едно от подлежащите на преценка обстоятелства при индивидуализацията на санкцията. От друга страна, като смекчаващо отговорността обстоятелство от самата КЗК е приета кратката продължителност на промоцията - малко повече от месец. При този баланс, съдът е обсъдил и останалите релевантни данни за тежестта и характера на нарушението, които само са маркирани в мотивите на решението на КЗК. Обсъдена и е необходимостта от съразмерност с икономическото състояние на дружеството, съответно санкцията да е съобразена с реализирания оборот за предходната финансова година. В тази връзка съдът е посочил по-ниската степен на обществена опасност на нарушенията във връзка с нелоялната конкуренция, липсата на данни за настъпване на вредоносни за конкурентите резултати, обсъдил е и икономическата ситуация в страната - период на криза, всичко което обосновава прекомерност на наложената от КЗК санкция. Неоснователно е възражението в жалбата, че съдът необосновано е обвързал съразмерността на наложената санкция със състоянието на криза, тъй като санкцията се определя на базата на общия оборот, който отразява най-добре връзката на съответното предприятие с пазара. Конкретното състояние на икономическия субект в конкретната икономическа ситуация в случая е установено само посредством представения отчет за приходи и разходите на дружеството, като от него не може да се извлече аргумент за финансова тежест, която заплашва дружеството с прекратяване на стопанската му дейност. В решението си самата КЗК е посочила, че размерът на имуществената санкция следва да отчете необходимостта от съразмерност с икономическото състояние на дружеството, като му се позволи след заплащането й същото пълноценно да оперира на пазара в конкурентни условия. Следователно състоянието на пазара, диктувано от общото икономическо състояние е релевантно при определяне на конкретния размер на санкцията. Следователно не е нарушение обвързването от страна на съда на състоянието на пазара като цяло с конкретното икономическо състояние на дружеството. Действително, видно от отчета за приходите и разходите същото за 2008 г. е реализирало печалба от 1 450 000 лв., но това е годината преди кризата да наложи осезаемо отражение на пазарните процеси. В тази връзка една санкция, която по размер е близо 20% от тази печалба е значително завишена, с оглед лошите прогнози, съответно след заплащането й дружеството ще е затруднено да оперира пълноценно на пазара. Още веднъж следва да се повтори, че съдът правилно е извършил цялостната преценка на степента на нарушението, което е леко, за което говори липсата на изкривяване на конкурентната среда, липсата на вредоносен резултат, кратка продължителност, пълното съдействие на органа от страна на нарушителя, отчел е и обстоятелството, че размерът на санкцията значително надхвърля необходимото за ефективно наказване на нарушителя (специална превенция) и за постигане на целите на общата превенция, поради което правилно санкцията е намалена. Не са налице твърдените в касационната жалба пороци и обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила. Ответникът по касация не претендира разноски и такива не следва да бъдат присъждани. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав, първа колегия