Решение № 5873 от 25.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9201/2011 г.

Решение № 5873 от 25.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9201/2011 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът директорът на ДОУИ - Варна моли да бъде отменено решение № 695/20.05.2011 г. по адм. д. № 1851/2009 г. на Бургаския административен съд в частта, с която е изменен РА № 020900765/9.10.2009 г. на ТД на НАП - Бургас в частта, с която са определени задължения по ЗДДС за м. 08, 09 и 11.2007 г. като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли да му бъдат присъдени разноски. Втора касационна жалба е подадена от "ТМК" ООД против решението в частта, с която жалбата против РА е отхвърлена в частта за начислен ДДС за м. 06.2008 г. 138 211,40 лв. с лихви и в частта, с която РА частично е потвърден и изменен като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА за м. 06.2008 г. да бъде уважена, за м. 08, 09 и 11.2007 г. дължимите ДДС и лихви да се определят по заключението на вещото лице Хаджиатанасов и да му бъдат присъдени разноски. По жалбата на другата страна моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на първата касационна жалба и основателност на втората. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и изложените в тях отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са допустими и подадени в срок. С обжалваното решение административният съд е изменил РА № 020900765/9.10.2009 г. на ТД на НАП - Бургас в частта, с която са определени задължения по ЗДДС за м. 08, 09 и 11.2007 г., като е определил като дължим ДДС за м. 08.2007 г. 13 617,40 лв. с лихви, за м. 09.2007 г. ДДС 12 650,40 лв. с лихви и за м. 11.2007 г. ДДС 9 776,80 лв. с лихви. Жалбата на дружеството против РА е отхвърлена в останалата й част за начислен ДДС за м. 06.2008 г. 138 211,40 лв. с лихви. В мотивите си съдът е приел, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган, след редовно проведена ревизия Съдът е приел, че в РА е определен допълнително данък върху добавената стойност за м. 08, 09 и 11.2007 г. на основание чл. 27, ал. 3, т. 1 ЗДДС по доставки на апартаменти, магазини и паркоместа на свързани с доставчика лица по § 1, т. 3 ДОПК върху разликата между цената по нотариалните актове за продажбите и пазарната стойност на продаваните обекти. В ревизионното производство пазарната цена на обектите е определена с експертиза, за която съдът обосновано е приел, че за изработването й са ползвани офертни цени, а не сравними, пазарни цени на сделки, сключени между независими търговци. Обсъдил е подробно приетите по делото технически експертизи - първоначална и повторна. Изложил е подробни съображения за приема за обосновано заключението по първата техническа експертиза и е определил дължимите данък върху добавената стойност и лихви за м. 08, 09 и 11.2007 г. по определените от първата техническа експертиза пазарни цени на обектите със степен на завършеност по акт обр. 14 - приета строителна конструкция, тъй като към датите на изповядване на сделките сградата не е въведена в експлоатация. Съдът е изложил обосновани и подробни съображения защо не възприема заключението на повторната експертиза, която е ползвала пазарни цени от други продажби в същата сграда, извършени от ревизираното лице, за купувачите по които не е установено, че не са свързани лица с доставчика. Доводът на доставчика, че купувачите по тези доставки не са свързани лица с доставчика е недоказан. Недоказан е и доводът на първия касатор, че към датите на продажбите на обектите, сградата и обектите са напълно завършени. В тази част решението като правилно следва да бъде оставено в сила. За м. 06.2008 г. в начислен данък върху добавената стойност 138 211,40 лв. с лихви на основание чл. 26, ал. 7, чл. 25 и чл. 86 ЗДДС като е прието, че в този период е завършена строителната услуга по нот. акт № 94 рег. № 8574/5.12.2005 г., с който Спас Янев е учредил и прехвърлил на дружеството право на строеж за конкретни обекти в сграда в гр. Несебър срещу задължението да проектира и изгради сградата, в която Янев е запазил за себе си правото на строеж върху други конкретни обекти. В РА е прието, че при регистрацията по ЗДДС на дружеството е представена експертна оценка на пазарните цени на строителната услуга за изграждане обектите на прехвърлителя Янев на стойност 788 755 лв, с което е формиран оборот за регистрация по ЗДДС (отм.) на 17.01.2006 г. Прието е също, че датата на извършване на строителната услуга е датата на разрешението за ползване № ДК -06-165/19.06.2008 г. На тази дата по чл. 25, ал. 2 ЗДДС е настъпило данъчното събитие, а по ал. 5 - данъкът е станал изискуем. На основание чл. 26, ал. 7 ЗДДС данъчната основа е определена по пазарни цени, както са определени в ревизионната експертиза в размер на 691 057 лв. и е определен ДДС за внасяне 138 211,40 лв. с лихви. Съдът е обсъдил събраните по делото доказателства и е възприел фактическа обстановка, съобразена с тях. Правилно съдът е приел, че по нотариален акт дружеството получава право на строеж - освободена доставка по чл. 34, ал. 1 ЗДДС (отм.). Правилно съдът е приел, че насрещната престация е строителната услуга по изграждане на обектите, за които правото на строеж е запазено от прехвърлителя - облагаема доставка по чл. 32 ЗДДС (отм.). Съдът е цитирал чл. 34, ал. 1 и 2 ППЗДДС (отм.), но е приел, че след като дружеството не е било регистрирано по ЗДДС (отм.) към момента на учредяване на правото на строеж чл. 34 ППЗДДС (отм.) не е приложим и поради това данъчното събитие за строителната услуга настъпва по общия ред по чл. 25, ал. 2 ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г., при издаването на разрешението за ползване на сградата. Позовал се е на чл. 26, ал. 7 ЗДДС (отм.), /неправилно посочена ал. 7 вместо т. 7 в решението/, според който при получено авансово плащане за доставка от нерегистрирано по този закон лице, която е извършена фактически след регистрацията по ЗДДС (отм.), данъчното събитие настъпва на датата на фактическото завършване на услугата. Незаконосъобразен е изводът на съда за неприложимост на чл. 34, ал. 1 и 2 ППЗДДС (отм.) в случая поради липса на регистрация по ЗДДС (отм.) на дружеството към момента на нотариалното изповядване на сделката. В чл. 6 ЗДДС (отм.) е дадено определение на понятието доставка на стоки, а в чл. 9 ЗДДС /отм./ е дадено определение на понятието доставка на услуги по смисъла на ЗДДС (отм.), като и двете определения не включват изискване доставката да се извършва от регистрираното по ЗДДС (отм.) лице, за да се приеме, че представляват доставки по смисъла на закона. Изискване за регистрация по ЗДДС (отм.), за да се приложи чл. 34 ППЗДДС (отм.) не е поставено и в чл. 34 ППЗДДС (отм.), поради което изводът на съда, че не е налице бартер по чл. 34 ППЗДДС (отм.), а авансово плащане е незаконосъобразен. Данъчни закони не могат да се тълкуват стеснително, както е постъпил съдът в случая. На основание чл. 34, ал. 2 ЗДДС (отм.) данъчното събитие и за строителната услуга настъпва на датата на по-ранна доставка - прехвърляне на правото на строеж - 5.12.2005 г., когато дружеството не е регистрирано по ЗДДС (отм.) и не дължи начисляване на данък за доставката на строителната услуга на прехвърлителя по чл. 55, ал. 1 ЗДДС (отм.). Неправилно съдът е приел, че полученото право на строеж по нотариалния акт от 2005 г. представлява авансово плащане по смисъла на чл. 25, ал. 1, т. 2 ЗДДС (отм.) и поради това е приложим чл. 26, т. 7 ЗДДС (отм.) и чл. 25, ал. 7 ЗДДС /погрешно в решението е посочено чл. 26, ал. 7 ЗДДС/. По силата на фикцията в чл. 34, ал. 2 ППЗДДС (отм.) датата на данъчното събитие на строителната услуга е датата на по-ранната доставка - прехвърляне на правото на строеж и чл. 25, ал. 1, т. 2 ЗДДС (отм.) не е приложим, както и свързаният с него чл. 26, т. 7 ЗДДС (отм.), а в последствие и чл. 25, ал. 7ЗДДС. Решението като неправилно следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството против РА в частта, с която за м. 06.2008 г. е начислен ДДС 138 211,40 лв. с 23 984,65 лв. лихви и вместо него в тази част следва да се постанови отмяна на РА в тази част. Решението в останалата му част като правилно следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които поради промяната в резултата следва да бъдат преизчислени. Първият касатор има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 ДОПК в размер 1171,89 лв. Дружеството има право на разноски по делото в размер 1472,17 лв. или по компенсация ДОУИ - Бургас следва да заплати на дружеството 300,28 лв. разноски по делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,