Решение № 10526 от 14.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3378/2018 г.

Решение № 10526 от 14.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3378/2018 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалният кодекс/АПК/ вр. чл. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ ЗУСЕСИФ/. Образувано е по касационна жалба на О. Х. срещу Решение № 439 от 22.01.2018 г. по адм. д. № 6429 по описа на Административен съд С.-град за 2017 г., с което е отхвърлена депозираната в първоинстанционното производство жалба срещу Решение № ФК-2017-60/25.05.2017 г. на Ръководителя на Управляващия орган/ РУО/ на оперативна програма "Добро управление" / ОПДУ/за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от изразходваните средства - допустими разходи по договор № 80/10.03.2017 г.-123689363, сключен с "Р. К." ЕООД вследствие на проведена обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Дейности по осигуряване на публичности визуализация на проекти, финансирани от Европейския съюз" по обособена позиция № 5, в изпълнение на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG 05SFOP001-4.001-0001-C01/24.02.2016 г. Твърди се неправилност на съдебният акт поради нарушение на материалният закон и допуснато нарушение на съдопроизводствените правила при постановяването му - касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и второ АПК. Ответната страна - Директорът на дирекция "Добро управление" и ръководител на Управляващия орган на ОП "Добро управление" при Министерски съвет, възразява срещу основателността на касационната жалба. Моли първоинстанционният съдебен акт да бъде оставен в сила. Претендира заплащане на съдебно-деловодни разноски - юрисконсултско възнаграждение за осъществено процесуално представително и защита по делото. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, счита процесната жалба за допустим като подадена в срок, срещу подлежащ на обжалване, валиден и допустим, съдебен акт от активно легитимирано лице. С оглед предмета на спора и твърденията на страните съдът съобрази: В рамките на първоинстанционното производство е установено и безспорно между страните, че в раздел III. 1.3.от Обявлението на обществената поръчка и в т. 11.3.1 и т. 11.3.2. от Документацията за участие в процедурата по ЗОП възложителят - кмет на О. Х., е заложил изискване участниците да са изпълнили успешно през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, услуга с идентичен или сходен предмет на поръчката, което се доказва с информация в ЕЕДОП и списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета, с посочване на стойностите, датите и получателите заедно с доказателство за извършената услуга. За да остави без уважение депозираната жалба на О. Х. срещу оспорваното решение на РУО на ОПДУ за налагане на финансова корекция във връзка с допуснато нарушение на чл. 67, ал. 5 ЗОП при провеждане на гореописаната процедура, в съответствие с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция, съдът е приел, че като е поставил изискване към участниците да представят доказателства за извършени сходни с предмета на поръчката доставки, както и списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и/или членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, възложителят е поставил дискриминационно изискване в нарушение на чл. 67, ал. 6 ЗОП, което поставя в неравностойно положение потенциалните участници в обществената поръчка и по този начин е ограничил възможността за получаване на икономически изгодната оферта, респ. да бъдат по-ефикасно разходвани предоставените от съюза средства. Успоредно с това и отчитайки правилността на изводите на административния орган досежно липсата на отстранени участници на посоченото основание и невъзможността да се даде точно финансово отражение на посочената нередност, съдът е приел, че законосъобразно органът е определил пропорционално минимален размер на стойността на финансовата корекцията. Така постановеното решение е правилно. Простата фактическа съпоставка на публикуваното от възложителя в Обявлението за обществена поръчка изискване, заложено и в документацията за участие с разпоредбата на чл. 67, ал. 6 ЗОП обосновава извода, че на етап - преценка за съответствие на участниците с критериите за проверка и подбор, възложителят е въвел изискване в противоречие с нормативно установения ред за участие и развитие на процедурата по провеждане на обществена поръчка. Върховният административен съд вече се е произнасял, че "съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, намираща се в част II от закона, при подаване на заявление за участие или оферта, кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Редакцията на цитираната разпоредба, както и наименованието на раздела, в който същата е включена, озаглавен "Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор" сочат, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител"/в този смисъл виж Решение № 4589 от 11.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13699/2017 г., Решение № 4444 от 10.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3000/2017 г.,/ С оглед това, обоснован и правилен е изводът на АССГ, че поставянето в конкретните процедури за възлагане на обществени поръчки на изискване за представяне от кандидатите на доказателства за извършени доставки е в нарушение на чл. 67, ал. 6 вр. ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Процесната нередност правилно е квалифицирана от органа като такава по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и финансовата корекция е определена в минимален размер с оглед тежестта на нарушението и неговите конкретни проявления. В заключение законосъобразно първоинстанционният съд е осъществил проверка и правилно е приел, че обжалваният акт е постановен от компетентен орган в законово изискуемата форма и съдържание при спазване на процесуалните правила съобразно чл. 69-73 ЗУСЕСИФ. При провеждане на първонистанционното съдопроизводство не са допуснати нарушения от процесуален характер, като делото е надлежно попълнено с относимия и необходим доказателствен материал, предоставена възможност на страните да вземат участие в процеса, надлежно осъществена е размяна на книжа, спазени са процесуалните срокове, след провеждане на съдебно заседание делото е приключено с валиден и допустим съдебен акт. При този изход от спора и с оглед своевременно направеното искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, настоящият състав счита, че съгласно чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 37 от Закона за правната помощ вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ на ответника следва да се присъдят разноски за настоящата съдебна инстанция вразмер на 100/сто/лева. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховния административен съд, седмо отделение