Решение № 479 от 11.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4671/2012 г.

Решение № 479 от 11.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4671/2012 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по касационна жалба на "Лесичово" АД, с. Труд, срещу решение № 2255/27.12.2011 г. по адм. д. № 2233/2011 г. на Административен съд-Пловдив, в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу Ревизионен акт /РА/ № 160900462 от 08.06.2009 г., издаден от инспектор по приходите в ТД на НАП - Пловдив, потвърден с Решение № 529 от 06.08.2009 г. на зам. директора на Дирекция "ОУИ" - Пловдив при ЦУ на НАП, в частта относно определения ДДС във връзка с отказания данъчен кредит по фактурите на "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД - гр. София за м. 08.2007 г. до размер 58 971 лева и съответните лихви за забава и по касационна жалба на директора на Дирекция "ОУИ" - Пловдив при ЦУ на НАП срещу същото съдебно решение в частта, с която е отменен РА по фактурите от същия доставчик за м. 08.2007 г. за размер над 58 971 лв. до пълния размер определен с РА 90 000 лв., т. е. в размер на 31 029 лв. и съответните лихви за забава.

И в двете касационни жалби са изложени доводи за неправилност на решението в съответната обжалвана част и се иска отмяната му, поради наличие на отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност и на двете касационни жалби.

Върховният административен съд, първо отделение, намира касационните жалби, като подадени в срок и от надлежни страни, за процесуално допустими, а разгледани по същество - касационната жалба на дружеството-касатор за неоснователна, а касационната жалба на ДД "ОУИ" - Пловдив, за частично основателна.

Настоящото производство пред Върховния административен съд като касационна инстанция е по втора касационна жалба.

С Решение № 11122/12.08.2011 г. по адм. дело № 12344/2010 г. на Върховния административен съд е отменено първоначално постановено решение по адм. д. № 1512/09 г. на Административен съд-Пловдив в частта относно определения ДДС, във връзка с отказан данъчен кредит в размер на 90 000 лв. по фактурите издадени от "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД и е върнато делото за ново разглеждане от друг състав на съда с указание да се назначи СТЕ експертиза със задачи: като прецени вида и количеството на извършените СМР по протоколи (обр. 19) от 14.08.2007 г. и 27.08.2008 г., подписани от двете дружества да отговори на въпросите: 1/ какви и какво количество материали са необходими за извършването им; 2/ материалите, фактурирани с фактура № 9/10.01.2007 г., необходими и достатъчни ли са за извършването на описаните работи; 3/ тези фактурирани материали могат ли да се съхраняват до м. август 2007 г., как и при какви условия; 4/ необходима ли е някаква техника за извършването на описаните СМР, необходима ли е специална квалификация и каква, на лицата, които ги извършват; 5/ като има предвид срока на извършването им (от датата на подписването но договора - 01.06.2007 г. до 14, съответно 27.08.2007 г.) колко човека са необходими за извършването им.

При новото разглеждане на делото съдът е очертал правилно предмета на оспорване - Ревизионен акт /РА/ № 160900462 от 08.06.2009 г., в частта относно определения ДДС във връзка с отказания данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5, вр. чл. 68, ал. 1, т. 1 и чл. 9, ал. 1 ЗДДС, в размер на 90 000 лв. по фактури № 294/14.08.2007 г. и № 295/27.08.2007 г., издадени от "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД - гр. София, през данъчен период м. 08.2007 г., поради констатирана липса на доставка на услуги - строително-монтажни работи съгласно договор и отразени в протоколи обр. 19 от 14.08.2007 г. и 27.08.2008 г.

Предвид указанията, дадени от ВАС, в проведеното съдебно производство при новото разглеждане на делото е допусната и изслушана СТЕ, приета без възражения от страните. Задачите на експертизата са, съгласно указанията на ВАС, описани по-горе.

След запознаване с приложените по делото документи - Протокол № 4 /обр. 19/ от 14.08.2007 г., за актуваните СМР, Протокол /обр. 19/ от 27.08.2007 г. за актуваните СМР и фактура № 09/10.01.2007 г., вещото лице е констатирало следното:

1. Материалите, фактурирани с фактура № 09/10.01.2007 г., издадена от "Радисан" ЕООД, се явяват необходими материали за извършване на част от описаните видове СМР, представени в табличен вид по заключението. Фактурираните материали съответстват на видовете строително-монтажни работи, също подробно описани в табличен вид.

Фактурираните материали не са достатъчни за извършването на всички СМР, описани в двата протокола обр. 19/2007 г.;

2. От фактурираните материали могат да се съхраняват до м. август 2007 г. следните: луминесцентни лампи - 150 бр., съхранение в сухо помещение, арматурно желязо - 6 м. - 150 бр., съхранение на открито, тухли - 20 000 бр., съхранение на открито в палети.

Не подлежат на съхранение до м. август 2007 г. бетон - 30 куб. м. и вароциментов разтвор - 15 куб. м.;

3. За извършването на описаните СМР не се изисква специална техника. Те се извършват с ръчна строителна техника (ръчни колички, тесла, мистрия, чук, пирони, кофражни дъски, крепежни елементи, меки повдигателни механизми, макари и др.);

4. Изискуемата квалификацията на работниците, необходима за извършване на процесните СМР е: зидар, кофражист, настилки, общ работник, мазач, стоманов арматурчик, бетонджия;

5. Необходимите часове, изразени в човеко-часове за извършване на атакуваните СМР са в рамките на 3 974 ч. ч.

При така установените при новото разглеждане на делото фактически обстоятелства и съобразно заключението на вещото лице, съдът е направил следните изводи:

Единствената спорна предпоставка за възникване правото на приспадане на данъчен кредит по чл. 68, ал. 1 ЗДДС в процесния случай е наличието на осъществена облагаема доставка по смисъла на чл. 9 ЗДДС на услугите по процесните фактури, издадени от "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД - гр. София.

Изводите на ревизиращите за липса на облагаема доставка между доставчика и жалбоподателя са обосновани с липсата на техническа, кадрова и ресурсна обезпеченост на доставчика за осъществяване на доставки от рода на процесните, и на липсата на данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 1 от ЗДДС, доколкото липсват доказателства за извършване на самите услуги именно от сочения доставчик.

Съдът, позовавайки се на приетото заключение на вещото лице Мария Михайлова от м. декември 2011 г., е обосновал извод, че фактурираните във ф-ра № 9/10.01.2007 г. материали, без варово-циментовия разтвор и бетона, могат да бъдат съхранени за по-дълъг период от време, както и, че материалите по тази фактура са вложени в СМР-тата.

Без да обсъди продължението в отговора на първия въпрос по заключението на вещото лице, че фактурираните материали не са достатъчни за извършването на всички СМР, описани в двата протокола обр. 19/2007 г., съдът напълно необосновано е приел, че доставчика е имал материална обезпеченост за осъществяване на СМР по протоколите обр. 19 и е отменил всички допълнително начислени задължения за ДДС от непризнат данъчен кредит, съобразно стойността на СМР - труд и материали по протоколите обр. 19 от 14 и 27.08.2007 г. и заключението на вещото лице.

Съдът не е обсъдил заключението на експерта в цялост и не го е съпоставил с останалите, събрани по делото доказателства.

При липса на доказателства за налични материали за част от дейностите по протоколите, а именно - по протокол обр. № 19 от 14.08.2007 г.: грундиране ламарина - 6 480 лв.; боядисване ламарина - 12 000 лв.; грундиране метална дограма - двукратно - 6 720 лв.; боядисване метална дограма - двукратно - 5 200 лв.; - по протокол обр. 19 от 27.08.2007 г. - доставка и монтаж армирана мрежа - 3 300 лв., приетата от съда реалност на доставките на материали и труд, е необоснована. За доставката на тези материали не са представени доказателства, поради което реалността на СМР - труд и материали, касаещи грундиране, боядисване на ламарина и метална дограма, както и доставката и монтаж на армирана мрежа, не е доказана. Съобразно стойността на тези доставки в общ размер на 28 400 лв. по първия протокол обр. 19, и 3300 лв. по втория протокол обр. 19, с РА законосъобразно е отказано право на данъчен кредит съответно в размер на 5 680 лв. по първия протокол и в размер на 660 лв. по втория протокол. Като е отменил РА в тази част за ДДС от непризнат данъчен кредит за размер 6340 лв., съдът е постановил неправилно решение в тази част, което следва да се отмени и да се постанови друго, с което да се отмени РА в тази част за размер над 65 311 лв. до 90 000 лв., вместо отменения от съда - размер над 58 971 лв. до 90 000 лв., т. е. незаконосъобразният отказ е в размер на 24 689 лв., а не както е приел съдът - в размер на 31 029 лв.

В останалата част обжалваното решение е правилно.

Съдът се е позовал на безспорно доказаният по делото факт при първоначалното му разглеждане, че на процесния обект за процесните СМР са работили 4 лица по трудово правоотношение с "Експорт Интернешънъл 07 " ЕООД, на база информация от информационната система на НАП. В тази връзка са мотивите на отменителното решение на ВАС и указанията да се назначи експертиза, която да установи колко време е необходимо за осъществяване на СМР по протоколите обр. 19 и дали тези работници са в състояние да осъществят дейностите. В тази връзка, неоснователни и недоказани са твърденията на касационния жалбоподател ДД "ОУИ", че работниците на доставчика "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД са работили в същия период от време на друг обект в к. к-с "Сл. Бряг", който е обект на "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД, поради което не е възможно в същия период да са работили на обекта на жалбоподателя. Изводът на съда за доказано частично извършване на услугите от доставчика "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД са фактически и правно обосновани. Съгласно заключението на вещото лице, за извършване на СМР по протоколи обр. № 19 от 14.08.2007 и от 27.08.2007 г., са били необходими 3 974 човеко-часа, т. е. 124, 18 работни дни. Съобразно таблиците по заключението, съдът е приел, че за първи етап (до 14.08.2007 г.) работата е извършена за 53 работни дни, а за втори (27.08.2007 г.) - 61 работни дни, т. е. общо 114 работни дни (при установено работно време - осемчасов работен ден при 5-дневна работна седмица), а разликата в необходимите за извършването на тези услуги дни по заключението на експертизата - десет работни дни, съдът е приел, че може да се компенсира с фактът, че при подобни дейности е възможно реално да се полага и извънреден труд (особено през летния сезон, при по-дълга светла част на деня) - повече от 8 часа, както и работа в събота и неделя. При корекцията направена с настоящото решение относно безспорно доказаните реални доставки на материали, корекция настъпва и по отношение на времето, необходимо за труд и при прието за установено още при първоначалното разглеждане на делото, че на обекта са работили 4 работника, при използване на ръчна строителна техника, каквито са констатациите на експертизата, същите са в състояние да извършат строително-монтажните работи по двата протокола обр. 19, съобразно корекциите, приети по-горе в настоящото решение.

По отношение на неприетите за доказани от съда СМР по процесните протоколи обр. № 19, липсват доказателства за реална доставка и влагане на част от материалите, респективно - недоказан е и престиран труд за осъществяване на СМР с тези материали, които видно от приетите за доказани СМР от съда по протоколите обр. 19 са: арматурно желязо, бетон и вароциментов разтвор, изключени материали по заключението на вещото лице, като невложени и негодни за съхранение за период от осем месеца. В касационната жалба на "Лесичово" АД се твърди, че в тази част заключението на експерта по допълнителните задачи е в противоречие с първоначално приетата по делото експертиза. Тези твърдения са относими към осъществяване на процесуални действия пред първоинстанционния съд при приемане на заключението на вещото лице, но видно от протокола на съдебното заседание от 08.12.2011 г. процесуалния представител на жалбоподателя адв.Томова не е имала въпроси към вещото лице и заключението е прието без възражения от страните. Така приетото допълнително заключение на вещото лице с констатация, че част от строителните материали по ф/ра № 9/10.01.2007 г., издадена от "Радисън" ЕООД, не са вложени в процесните СМР, отразени по протоколи обр.19 от м.08.2007 г., правилно е кредитирано от съда и за тези материали съдът е приел, че не е доказано да са включени в приетите през м.08.2007 г. СМР, при съпоставка на заключението на експерта с останалите доказателства по делото, които не съдържат други такива за доставка на материали от същия вид и обем. Неоснователно касаторът "Лесичово"АД се позовава на практика на СЕС, която е неотносима, тъй като касае различна фактическа обстановка от процесната. При недоказана реалност на доставки на материали, респективно - не е доказана и реалността на съответните СМР, са неприложими разпоредбите от ЗДДС, на които се позовава касатора "Лесичово"АД в касационната жалба, включително неприложима за конкретния казус е и разпоредбата на чл.71 ЗДДС, която установява предпоставките за ползване на данъчен кредит. При липса на доказани реални доставки, ЗДДС е неприложим, както за доставчика, който начисляване ДДС - в този случай без правно основание, така и за получателя по доставка, който ползва правото на данъчен кредит неправомерно, като се позовава на данъчна фактура, за която е установено, че не отразява вярно стопански операции. В случая неизправни са и двете страни по процесната данъчна фактура, тъй като не установяват реалност на доставките в тяхната цялост, така както са отразени по стойност във фактурите. Доказателствената тежест за страните в процеса е да установят с безспорни доказателства положителните факти, от които черпят права. След като дружеството-жалбоподател "Лесичово" АД не е доказало с надлежните доказателства цялостните доставки на СМР по фактурите, издадени от "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД - гр.София, ползването на данъчен кредит е незаконосъобразно и правилно е постановен отказ, като с РА е определено задължение за ДДС, съответно на отказания на кредита размер.

При така ангажираните доказателства, включително и приета допълнителна СТЕ със задачи, съобразно указанията на ВАС и дадените отговори от вещото лице в тяхната цялост, обсъдено от съда наред с останалите събрани по делото доказателства, правилно е обжалваното съдебно решение в останалата част с изводи за недоказани реални доставки и законосъобразен по РА частичен отказ за признаване на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС по издадените фактури от доставчика "Експорт Интернешънъл 07" ЕООД - гр. София за м. 08.2007 г.

Решението като правилно в останалата обжалвана част, следва да бъде оставено в сила, по мотивите изложени в него, които се споделят от настоящата инстанция, обсъдени по-горе в настоящото решение.

При този изход на спора на Дирекция "ОУИ"-Пловдив, съобразно допълнително отхвърлената жалба срещу РА, следва да се присъди допълнително юрисконсултско възнаграждение в размер от 503 лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,