Решение № 3124 от 5.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8805/2012 г.

Решение № 3124 от 5.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8805/2012 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по реда на гл. ХII от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/ при ЦУ на НАП срещу решение № 2849/23.05.2012 г. по адм. дело № 9494 по описа за 2010 г. на Административен съд София-град /АССГ/, с което е отменен ревизионен акт № 20001001970 от 21.06.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с решение № 1760/19.11.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София. Инвокират се оплаквания за противоречие на решението с материалния закон и необоснованост. Отрича се установеността на изпълнението на доставката извън територията на страната на територията на друга държава членка, като условие на ВОД. Иска се отмяна на съдебния акт и отхвърляне на жалбата срещу РА. Претендират се разноските по производството. Ответникът по касация ЕТ "Антония Еленкова - Тонифарма", чрез повереника си адв. Лилова, отрича основателността на жалбата. Иска присъждане на деловодни разноски. Заключението на прокурора е за основателност на касационната жалба. Като обсъди доводите на страните и след проверка на първоинстанционния съдебен акт в обхвата по чл. 218 от АПК, съдът прие следното: С оспорения пред АССГ РА № 20001001970 от 21.06.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София са установени в тежест на ЕТ "Антония Еленкова - Тонифарма" задължения за ДДС за деклариран но неосъществен ВОД на лекарствено средство по фактура № 2459/25.08.2009 г. към кипърското дружество "Цитома фарма трейдинг" ООД с VIN CY 102448684. Определеното задължение за ДДС е в д. п. м. 08.2009 г. в размер на 44 886.29 лева и лихва 235.67 лева. Приходната администрацията е отрекла реалното извършване на доставката с място на изпълнение на територията на друга държава членка заради разминаването на ДДС номера на получателя по ВОД посочен във фактурата и този от информационните масиви на НАП /очевидно от VIES/ - CY 10244684V и недоказаното изпращане или транспортиране на стоките. Изключена е достоверността на представените ЧМР и писмено потвърждение от получателя. Прието е, че липсва основание за облагане на доставката с нулева ставка и е начислен ДДС на основание чл. 82, ал. 1 и чл. 86, ал. 2 във вр. с чл. 6 от ЗДДС. За да отмени РА относно определените задължения за ДДС по ВОД, съдът е приел, че жалбоподателят е доказал предпоставките по чл. 7, ал. 1 от ЗДДС, като условие за облагането им с нулева ставка по чл. 53, ал. 1 от ЗДДС. С позоваване на решението на СЕС по делото Teleos е аргументирал съответстващата и на изискванията на чл. 45 от ППЗДДС доказателствена активност на ДЗЛ. Ценил е като доказателствени средства по чл. 45, т. 2, б. "а" от ППЗДДС представената ЧМР 614 и писмено потвърждение за доставката. Според съда, при наличието в международната товарителница на подписи за изпращача /българския търговец/, получателя /кипърското дружество/ и превозвача EUROPEAN COURIER LOGISTIC с отбелязване на дата на получаване на стоката 25.08.2009 г., превозният документ обективира в себе си и писмено потвърждение за получаване. Съдът е обсъдил съответствието на международната товарителница с изискванията на Конвенцията за договора за международен автомобилен превоз на стоки и доказателственото й значение при действието на чл. 9, ал. 1 от Конвенцията. Съдът е коментирал отликата в наличните реквизити на ЧМР, представени в хода на ревизията и тези, приобщени при съдебното дирене в контекста на правилото на чл. 5 от Конвенцията и при констатация на съответствие на товарителниците с изискванията за форма е обосновал правото на приспадане на данъчен кредит по фактурите издадени от превозвача. Към доказаните факти с характер на индиция за реалност на ВОД са отнесен тези на извършеното плащане от получателя чрез посредника "Алфа мед" ООД с позоваване на банково извлечение № 48/27.08.2009 г. от разплащателна сметка на едноличния търговец, от която е видно плащане в размер 231 638.81 лева с наредител "Алфа мед" ООД, както и подаването на VIES-декларация за извършената ВОД. Решението е правилно. Доказването на предпоставките на ВОД по чл. 7 от ЗДДС е силно формализирано. По препращане от чл. 53, ал. 2 от ЗДДС кръгът на писмените доказателствени средства, удостоверяващи извършването на вътреобщностна доставка, се определят с правилника за прилагане на закона. В двете точки на чл. 45 от ППЗДДС са изброени лимитативно две групи от документи, които доставчикът на стоки следва да представи за да докаже наличието на ВОД - документи за доставката и документи удостоверяващи изпращането или транспортирането на стоките от територията на страната до територията на друга държава-членка. В случая е безспорно наличието на документ от първата група, а е спорен въпросът за наличие на документи от втората - за транспортиране на стоките от България за Германия. Касатор поддържа, че липсват доказателства от втората група - за транспортиране на стоките от трето лице-превозвач с довод за липса на реквизитите място на натоварване и разтоварване и индивидуализация на превозното средство в ЧМР. Аргумент за липса на реалност на ВОД е и разминаването в идентификационния номер по ДДС на получателя по фактурата и действителния. Оплакванията са неоснователни. Правилно е позоваването от АССГ на обвързващата националните юрисдикции практика на СЕС по дело С-409/04 /делото Teleos/. В т. 51 от решението се настоява, че да се задължи данъчнозадълженото лице да представи убедително доказателство, че стоките физически са напуснали държавата-членка на доставката, не гарантира правилното и ясно прилагане на освобождаванията. Напротив, това задължение поставя данъчнозадълженото лице в положение на несигурност относно възможността за прилагане на освобождаване за неговата вътреобщностна доставка или относно необходимостта да се включи ДДС в продажната цена. В тази посока е и по-актуалната практика на Съда по дело С-273/11. Тълкувайки чл. 138, § 1 от Директива 2006/112 Съдът е обусловил възможността на продавача да се откаже ползването от правото на освобождаване на вътреобщностна доставка от установяване, с оглед на обективни фактори, че той не е изпълнил полагащите му се задължения в областта на доказването или че е знаел или е трябвало да знае, че осъществената от него операция е била замесена в извършена от приобретателя измама, и че не е взел всички зависещи от него разумни мерки за избягване на собственото си участие в тази измама. Твърдения за противоречаща на изискването на директивата активност или за участие в измама приходната администрация не въвежда и не доказва. В приложимата редакция на чл. 45 от ЗДДС - тази от ДВ, бр. 101/2006 г., т. 2 включва три букви, като изпращането или транспортирането на стоката се установява алтернативно с три групи документи. В първите две хипотези /на б. "а" и "б" /доказването на изпращането или транспортирането се осъществява с транспортен документ или писмено потвърждение от получателя, като в първата транспортът се осъществява от трето лице без значение за чия сметка, а във втората е за сметка на доставчика. При доставка за сметка на получателя необходимо и достатъчно е доказването с писмено потвърждение за получаване - чл. 45, т. 2, б. "в" от ППЗДДС. В конкретния случай дружеството - доставчик на стоката е представило транспортен документ - международни товарителници, ведно с писмено потвърждение от 7.06.2010 г. за получаване на стоката, според което транспортът е за сметка на получателя. Тези писмени актове са обсъдени в детайли от решаващия съд с индивидуализиране на товарителницата и отразяване на факта на подписването й от изпращача, получателя и превозвача. Конвенцията не съдържа изискване за симултантност на подписването на товарителницата. Възможно е сукцесивното осъществяване на фактическия състав по превоза, при което наличието на подпис върху екземпляра от товарителницата на изпращача не го дисквалифицира като доказателствен източник за фактите по чл. 9, ал. 1 от Конвенцията - условията на договора и получаването на стоката от превозвача. Изключването на товарителницата като доказателствено средство не следва и от отсъствието в нея на реквизитите по чл. 6, т. 1, б. "г" от Конвенцията, а ограничава кръга на установените с този доказателствен източник доказателства. Правилно съдът е възприел убеждаващото въздействие на ЧМР съобразявайки презумптивната доказателствена сила по цитирания чл. 9, ал. 1 от Конвенцията. Ирелевантен за реалността на ВОД е фактът на несъответствието с идентификацията по ДДС на получателя. Не случайно в решението на Съда по дело С-273/11 се подчертава, че освобождаването на вътреобщностна доставка по смисъла на чл. 138, § 1 от Директива 2006/112 не може да бъде отказано на продавача с единствения довод, че данъчната администрация на друга държава членка е пристъпила към заличаване на идентификационния номер по ДДС на приобретателя, което, макар и да е станало след доставката на стоката, проявява действието си ретроактивно, от дата, предхождаща тази доставка. На по-голямо основание, при несъмнена идентификация по ДДС на получателя, неточното посочване на идентификационния му номер във фактурата не влияе върху реалността на доставката. При тези установявания, изводите на съда за наличието на доказателства за наличието на ВОД на стоки от ответника ЕТ "Антония Еленкова - Тонифарма" в друга страна членка, са законосъобразни. Щом според чл. 53, ал. 1 от ЗДДС тази категория доставки се облагат със ставка нула, то дружеството-доставчик не дължи ДДС за тях. Ето защо, като е отменил оспорения РА, съдът е постановил валидно, допустимо и правилно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на спора на ответника по касация се следват деловодни разноски в размер 1 000 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Първо отделение,