Решение № 10689 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2283/2017 г.

Решение № 10689 от 28.08.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2283/2017 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба, подадена от "София Тех Парк" АД срещу писмо изх. № К-26-С-1 от 22.12.2016 г., на министъра на икономиката и ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 (ОП "РКБИ"). Жалбоподателят сочи, че актът е незаконосъобразен, тъй като е издаден при неспазване на установената форма, при липса на мотиви, при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Сочи, че извършената от УО проверка на процедурата е повторна, като първоначалната такава е приключила с писмо от 17.02.2014 г., с което проведената процедура е одобрена. Поради това счита, че възможността за налагане на финансова корекция по договора е преклудирана. Ако се приеме, че УО е имал право да преразгледа цялата документация по проведената обществена поръчка, следва да се приложи чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, понастоящем отм.), при която е предвидено, че наложената финансова корекция не се възстановява от получателя на помощта. Административният акт не отговаря на изискванията за форма и мотиви, установени в чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Сочи, че не са налице основания за налагане на финансова корекция на дружеството, тъй като не е извършено твърдяното в акта нарушение на чл. 32 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). Действията на "София Тех Парк" АД по възлагането и сключването на договор с избрания изпълнител "Донау лаб" ЕООД са в пълно съответствие с принципите на публичност, прозрачност, гарантиране на равен достъп на всички потенциални участници, включително такива с място на установяване в рамките на Европейския съюз, както и на справедливата конкуренция при възлагането на обществени поръчки. Изложените в акта твърдения са неверни и необосновани. Предвид спецификата на предмета на обществената поръчка, броят на производителите, съответно доставчиците на подобна апаратура в световен мащаб е ограничен. Въпреки това възложителят е предвидил условия и изисквания, които са съобразени с предмета, количеството и обема на обществената поръчка и дават възможност за представяне на оферти на по-голям брой участници, които предлагат подобна апаратура. Никъде в документацията за участие в процедурата или в техническите спецификации не е налице посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването на определени лица или продукти. При формулиране на изискванията си възложителят няма законовото задължение да ги съобразява с наличностите на пазара, а единствено със забраната по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.). Доводите изложени в писмото не биха могли да мотивират твърденията за съществуване на "нарушение" или "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В конкретната процедура не е извършено каквото и да е нарушение на дадена разпоредба на ЗОП (отм.) и на приложимото европейско и национално законодателство или неправомерен разход на публични средства. Липсата на нарушение обуславя липса на финансово въздействие върху общностния бюджет. По посочените и по подробно изложени в жалбата и в писмени бележки съображения прави искане решението за бъде отменено. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Министърът икономиката и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения изложени в представени по делото писмени бележки. Прави искане жалбата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, седмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира за установено от фактическа страна следното: На 10.01.2013 г., между Министерство на икономиката, енергетиката и туризма (МИЕТ) като Управляващ орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 и "София Тех Парк" АД е подписан договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) по приоритетна ос 1: "Развитие на икономиката, базирана на знанието и иновационните дейности", по силата на който на дружеството е предоставена безвъзмездна финансова помощ по проект № BG161P0003-1.2.05-0001-C0001 "Научно-технологичен парк", регулиращ отношенията между УО по ОП "РКБИ" и дружеството във връзка с изпълнението на проекти, финансирани по Оперативната програма. В обхвата на дейностите, финансирани по ДБФП е включен и процесният договор. В изпълнение на задълженията по ДБФП от "София Тех Парк" АД е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на апаратура и оборудване за нуждите на Invitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност. Лаборатория за разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и "In Silico" дизайн и Лаборатория за екстракции на природни продукти и синтез на биоактивни съединения", като с избрания изпълнител "Донау лаб" ЕООД е сключен договор № Д-038-2015 г./ВG161РО003-1.2.05-0001-С0001-Su- 0125 от 29.05.2015 г. на стойност 754 260,00 лв. без ДДС. С писмо изх. № К-26-С-1 от 29.11.2016. УО е уведомил "София Тех Парк" АД, че във връзка със сигнал за нередност е осъществен контрол на документацията от проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, като са установени посочените в писмото (а в последствие и в оспорения акт) обстоятелства, които пораждат съмнение за нарушения, за които предстои да бъде наложена финансова корекция. Посочено е, че описаното в писмото представлява нарушение на чл. 25, ал. 5 и на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), за което предстои да бъде наложена финансова корекция. Същото е квалифицирано по т. 11 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, като предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключения договор, като същата може да бъде намалена до 10% или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. След съобразяване с характера и тежестта на нарушението е счетено, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 25% от верифицираните разходи по сключения договор с изпълнител "Донау лаб" ЕООД. Предвид изложеното дружеството е уведомено, на основание чл. 13, ал. 1 от Методологията, за наличието на данни, въз основа на които може да се направи основателно предположение за допуснато нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на верифицираните разходи по сключения договор с изпълнител "Донау лаб" ЕООД. Дадена е възможност на "София Тех Парк" АД, в срок от 10 работни дни от получаването на уведомлението, да представи коментари, бележки и/или да представи допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция или да се намали нейният размер. С писмо с вх. № К-26-С-1 от 12.12.2016. "София Тех Парк" АД се е възползвало от предоставената му възможност и е изложило своите възражения срещу налагането на финансова корекция и нейния размер. С оспореното писмо изх. № К-26-С-1 от 22.12.2016 г. ръководителят на УО е уведомил "София Тех Парк" АД, че на дружеството е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на верифицираните разходи по сключен договор № Д-038-2015 г./ВG161РО003-1.2.05-0001-С0001-Su- 0125 от 29.05.2015 г. с изпълнител "Донау лаб" ЕООД на стойност 754 260,00 лв. без ДДС, след проведена обществена поръчка с предмет: "Доставка на апаратура и оборудване за нуждите на Invitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност. Лаборатория за разработване и охарактеризиране на фармацевтични форми и "In Silico" дизайн и Лаборатория за екстракции на природни продукти и синтез на биоактивни съединения", по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161P0003-1.2.05-0001-C0001. В писмото е изложено, че в техническата спецификация и Методиката за оценка по показател "Технически преимущества" на поръчката, са включени технически параметри и изисквания от подобни продукти на конкретен производител (Agilent Technologies), което почти изцяло води към определен производител и съответно към определен доставчик. Така заложените изисквания не осигуряват спазване на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата, потенциални участници в процедурата. Относно Обект 1: "Автоматизирана модулна система за високоефективна flash хроматография" е посочено, че такава апаратура се произвежда от Agilent Technologies, което почти изцяло води към определен производител и съответно към определен доставчик. Изложено е, че в хода на извършената проверка е установено, че официален представител на фирма Agilent Technologies за България са фирмите "Тийм" ООД и "Диамед" ООД, като това е видно от официалния линк на Agilent Technologies http:/www. aQilent. com/en-us/contact-us/bulaaria. Същевременно е посочено, че Agilent Technologies предлагат от заявената апаратура единствено "Автоматизирана модулна система за високоефективна flash хроматография", което е видно от http:/www. aqilent. com/about/newsroom/presrel/2011/14mar-call014.html. Всяка една позиция от заявената апаратура без позиция обект № 1-3. Система за центробежна хроматография се предлага от фирма Buchi AG - Швейцария. Официален представител на Buchi AG за България е "Донау Лаб" ЕООД, видно от линка http:/www. buchi. com/en/worldwide/bulqaria. Направен е извод, че това е причината за участието само на един кандидат по обявената процедура, тъй като няма друг производител и друг официален доставчик за България на такъв тип апаратура със заявените технически параметри. Изложено е, че тъй като поръчката е със специфичен предмет, изискващ специализирани познания, опит и експертиза, е изискано експертно становище от независим външен експерт, избран от УО по договор за обществена поръчка № 85 от 25.06.2015 г. с изпълнител ДЗЗД "Ейч Ел Би Глобал Адвайзърс". Целта на възложената външна експертиза е да се провери твърдението, че субективно подбраните комбинации от апарати, технически изисквания и критерии за оценка в документациите за участие предопределят самостоятелното участие на един единствен конкретен фаворизиран доставчик. В резултат на извършената проверка е налице следното експертно заключение, а именно: Така дефинираните технически параметри и изисквания водят и фаворизират избора на конкретен производител и доставчик. Минималните изисквания в раздел Б. Техническа спецификация и изисквания за изпълнение на посочените поръчки не покриват изцяло заложените показатели при оформяне на крайната оценка по показател 4 - "Технически преимущества" в раздел "Определяне на оценка по всеки показател". В техническите спецификации и методиките за оценка по показател "технически преимущества" на посочените поръчки, почти всяка една позиция на заявената апаратура води към определен производител. В техническата спецификация и Методиката за оценка по показател "Технически преимущества" на настоящата поръчка, почти всяка една позиция на заявената апаратура води към определен производител. Единствено позиция Обект № 1:1-3. "Система за центробежна хроматография" не се предлага от фаворизирания производител и доставчик. В оспорения акт от ръководителя на УО е направен е извод, че в техническата спецификация и в Методиката за оценка на посочената поръчка, са включени технически показатели и параметри, като част от заявената апаратура, които са специфични за даден производител - Agilent Technologies. Посочено е, че така дефинираните параметри и изисквания водят и фаворизират избора на конкретен производител и доставчик. Обсъдено е и е прието за неоснователно възражението на дружеството, относно налагането на финансовата корекция. Прието е, че изложеното съставлява нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), в приложимата редакция, към датата на обявяване на обществената поръчка. Същото е квалифицирано по т. 11 от Методологията. След съобразяване с характера и тежестта на нарушението, както и с прогнозната стойност на поръчката, е счетено, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 25% от верифицираните разходи по сключения договор с изпълнител "Донау лаб" ЕООД. Процентният показател е определен в максимален размер, предвид характера и тежестта на нарушението, броя на постъпилите оферти (1 брой), което според УО е безспорно доказателство за наличието на разубеждаващ ефект върху потенциалните участници, предвид относително високата прогнозна стойност на поръчката, която е над праговете по чл. 45, ал. 2 от ЗОП (отм.), поради което поръчката е обект на интерес от икономически оператори, установени в други държави членки. При така установеното от фактическа страна, Върховният административен съд, седмо отделение обосновава следните правни изводи: Оспореният в настоящето производство акт е обжалван в срок, от надлежна страна, адресат на акта, имаща право и интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспорения акт съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, на основанията посочени в чл. 146 от АПК, съдът намира, че той е издаден от компетентен орган, съгласно чл. 9, ал. 5, чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката - ръководителя на управляващия орган на ОП "РКБИ" 2007 - 2013 г., който е министърът на икономиката. В хода на процедурата по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаването на акта е осигурена възможност на "София Тех Парк" АД да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Актът обаче е издаден в нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 143 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е предвидено и в чл. 98 Регламент (ЕО) № 1083/2006, който, с оглед на чл. 152, § 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, § 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, § 1 Регламент № 1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - "София Тех Парк" АД има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, "София Тех Парк" АД е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. В оспорения акт от ръководителя на УО е посочено, че е установено нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.). Твърдяното нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Методологията, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и Приложението към него (понастоящем отменена). С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Нарушението е квалифицирано като такова по т. 11 на Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията а именно: "Дискриминационни технически спецификации". Съгласно чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), посочена от ръководителя на УО като нарушена, техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата за обществена поръчка и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.) забранява на възложителя да включва в решението, обявлението или документацията условия и изисквания, които да дават предимство или необосновано да ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В проведената от "София Тех Парк" АД обществена поръчка са дефинирани изисквания за доставка на съответната апаратура, включваща пет обекта. В обект № 1 от обществената поръчка са включени три подобекта, а именно: I. 1. "Автоматизирана модулна система за високоефективна flash хроматография", I. 2. "Автоматична система за комбинирана работа в условия на препаративна HPLC и flash хроматография", I. 3. "Система за центробежна хроматография". В акта си ръководителят на УО е посочил, че в техническата спецификация и Методиката за оценка по показател "Технически преимущества" на поръчката, са включени технически параметри и изисквания от подобни продукти на конкретен производител - Agilent Technologies. В решението обаче не е посочено кои са техническите параметри и изисквания, които правят единствено продуктите на Agilent Technologies, съответни на изискванията на възложителя и водят към посочения производител. От него не става ясно как, с начина на формулиране от възложителя на техническите параметри и изисквания, е дадено предимство на продуктите на този производител и в какво се изразява това предимство. Същевременно органът е приел, че Agilent Technologies предлагат от заявената апаратура единствено "Автоматизирана модулна система за високоефективна flash хроматография", а всяка една позиция от заявената апаратура без позиция обект № 1-3. "Система за центробежна хроматография", се предлага от фирма Buchi AG - Швейцария, чиито официален представител за България е "Донау Лаб" ЕООД. Твърдения обаче, за включени в техническата спецификация и Методиката за оценка параметри и изисквания от продукти на Buchi AG - Швейцария, от органа не са изложени. Посочените в решението дружества, официални представители на Agilent Technologies за България - "Тийм" ООД и "Диамед" ООД не са участвали в проведената обществена поръчка. Изисканото, в хода на административното производство становище от независим външен експерт, също не дава отговор на релевантните за твърдяното нарушение факти, а дава информация за факти, които са неотносими към фактическия състав на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.). По въпросът дали в техническата спецификация и Методиката за оценка по показател "Технически преимущества" на поръчката, са включени технически параметри и изисквания от подобни продукти на конкретен производител - Agilent Technologies, в експертното становище не са изложени никакви факти (чрез посочване и описание на конкретни параметри и изисквания), а само е налице декларация на експерта. За да бъде осъществен фактическият състав на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.) органът трябва да докаже, че изискванията в техническата спецификация са формулирани по такъв начин, че охарактеризират продукт на един конкретен производител. В случая органът не е изложил никакви мотиви в тази насока. Предвид това направеният от него извод, че в техническата спецификация и Методиката за оценка по показател "Технически преимущества" на поръчката, са включени технически параметри и изисквания от подобни продукти на Agilent Technologies се явява необоснован. Не е доказано и нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), тъй като не е посочено, възложителят да е включил в техническата спецификация и Методиката за оценка условия и изисквания, които да дават предимство или необосновано да ограничават участието на лица в обществените поръчки. Неизлагането на фактически установявания прави невъзможна проверката на изложените в акта изводи за наличие на нарушения по ЗОП (отм.) в проведената обществена поръчка. Предвид липсата в акта и в предхождащите го документи на конкретни обстоятелства и съображения, не са налице и въпроси, за отговора на които да са необходими специални знания, поради което назначаването на експертиза в настоящето производство се явява безпредметно. Липсата на доказано нарушение на ЗОП (отм.) прави неправилен и извода на органа за наличието на нередност по смисъла на т. 11 от Методологията. Липсата на нередност прави незаконосъобразен акта за налагане на финансова корекция, защото липсва правното основание за нейното налагане. Предвид посоченото, изследването на последния елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, се явява безпредметно. Изложеното по-горе води до извод, че обжалваният акт е издаден в противоречие с приложимия материален закон и следва да бъде отменен. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на жалбоподателя искане за присъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, Министерство на икономиката - юридическото лице, в чиято структура се намира органът ответник, следва да бъде осъдено да заплати в полза на "София Тех Парк" АД сумата от 1 700, 00 лв. за заплатената по делото държавна такса. По отношение на претендираното адвокатско възнаграждение не са представени доказателства за неговото договаряне. Представена е фактура за дължимо адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред първа инстанция по адм. дело № 2283/2017 г. на ВАС в размер на 1 800, 00 лв. с ДДС, банково извлечение за превод на сумата и списък на разноските по чл. 80 от ГПК. Договарянето обаче на платеното адвокатското възнаграждение не е доказано по надлежния ред - с договор за правна защита и съдействие, в който да е отбелязан размерът на договореното плащане по конкретното дело, както и начинът на плащането му - в брой или по банков път. С представянето на доказателства за заплащане на възнаграждението не отпада задължението на страната да представи и самия договор, в който то е уговорено. Горното е необходимо, за да прецени съдът дали е налице пълно тъждество между договореното и реално заплатеното възнаграждение. Предвид изложеното искането на "София Тех Парк" АД за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение е неоснователно и следва да бъде отхвърлено. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,