Решение № 15807 от 28.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11006/2013 г.

Решение № 15807 от 28.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11006/2013 г., IV о., докладчик съдията Мариника Чернева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Мултифорс А. С. " ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Магдалена Пеева, чрез адв. Методи Байкушев, срещу Решение № 939 от 24.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-737/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и в нарушение на материалния закон - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът "Национална електрическа компания" ЕАД излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на Решение на Съвета на директорите на "Национална електрическа компания" ЕАД, обективирано в Протокол № 27 от 06.06.2013 г., за прекратяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет "Осъществяване на денонощна комплексна охранителна дейност на обекти на предприятие "Язовири и каскади" и обекти на клон "Хидроелектроинвест" в частта ЛОТ 1 Язовирни райони "Петрохан" и "Благоевград", Ремонтна база и Централно управление на П "Язовири и каскади", открита с Решение № 12-03-92/13.06.2012 г. на възложителя. КЗК е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. За да стигне до този правен извод е приела, че обхватът на преценката за законосъобразност на издадения акт за прекратяване на процедурата следва да се сведе до мотивите, с които е издадено решението за прекратяване на процедурата и до това дали посочените мотиви попадат в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В тази връзка е преценено, че в процеса на обжалване на решенията във връзка с процедурата - период от 1 г., са се реализирали промени в сферата на преструктурирането на дружеството - възложител, на неговата енергийна и финансова политика. Сочи се, че с милиони е намалена издръжката на предприятие "Язовири и каскади". Това е наложило преразглеждането на обектите за охрана и възможността там, където е възможно, въоръжената охрана да бъде заменена с невъоръжена, а така също и денонощната охрана да бъде заменена с охрана само през деня, а през нощта да се осигури охрана със сигнално-охранителна техника. Възприето е, че "НЕК" ЕАД е във влошено финансово състояние поради независещи от дружеството фактори като регулирани цени, които некоректно отразяват съотношението на направените разходи и приходите, намалено потребление на вътрешния пазар и значителен спад на износа на електроенергия от българската електроенергийна система. Дружеството било отчело отрицателен финансов резултат от 100 млн. лв. за 2012 г. като задължения, то било в процес на преструктуриране на дълга. С оглед на тези доводи, Комисията за защита на конкуренцията е приела, след преценка на събраните по преписката доказателства, в случая са налице материално-правните предпоставки на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, които задължават възложителят да постанови акт, с който да прекрати възлагателната процедура. При този правен извод, КЗК е отхвърлила като неоснователна жалбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Неоснователни са доводите за нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП възложителят прекратява процедура за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата, включително при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Разпоредбата предвижда две алтернативни хипотези, като втората хипотеза е частен случай на първата, при които възложителят прекратява възлагателната процедура. При обосноваването и доказването на една от двете хипотези прекратяването на процедурата би било основателно. От гледна точка на материалноправната констатация на възложителя за наличието на обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, т. е. отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата следва да се подчертае, че липсва законово изискване относно начина за установяване на отпадането на необходимостта от провеждане на конкретната поръчка - именно с конкретните параметри и особености. Целта на възлагателната процедура е да се сключи договор, удовлетворяващ определена нужда на възложителя и то по начин, осигуряващ ефективност на разходваните средства. Жалбоподателят не твърди процедурни нарушения, нито такива във връзка с извършените оценка и класиране - обстоятелства, които ако бяха налични, биха довели до промяна в класирането и благоприятен за него резултат. В настоящия случай, максималният резултат, който жалбоподателят може да получи при отмяна на оспореното решение е комисията отново да разгледа обосновката на "Викинг Николов" ЕООД и - при критерии "най-ниска цена" - отново да посочи класирането на този участник на първо място, а офертата на жалбоподателя, която е с по-висока цена - на второ място. Именно продължителното оспорване на процедурата по избор на изпълнител на поръчката, е мотивирало възложителя да предприеме действия за опазване на собствеността и имуществото си. В доклада на Изпълнителния директор на "НЕК" ЕАД, служещ за основание на взетото решение от Съвета на директорите за прекратяване на процедурата е записано, че са назначени за срок до 01.10.2013 г. служители на компанията като портиери, пазачи и др. Предметът на обществената поръчка - осигуряване на 24-часова охрана, включваща комплекс от физически, организационни мерки, обходен режим за охрана, реагиране на сигнали от сигнално-охранителна техника и видеонаблюдение (локални), осигуряващи регистрация за нерегламентиран достъп, предполага извършването й от лице, което притежава лиценз за осъществяване на охранителна дейност. Възложителят е преценил към момента на решение за откриване на процедурата, че изпълнителят следва да е такова лице, поради което един от изискуемите документи за подбор на участниците е копие на лиценз за частна охранителна дейност на територията на цялата страна. От друга страна обаче, няма норма, която да вменява в задължение ползването на такова лице за извършване на въпросната дейност. Инсталирането на камери и на СОТ не е задължително обвързано с ползване услугите на лице, извършващо частна охранителна дейност. Правото на собственост и неприкосновеността на собствеността са конституционно гарантирани. Възложителят в качеството си на стопанин има не само правото, но с оглед обществената значимост на предмета му на дейност - производство и пренос на електрическа енергия, снабдяване с електроенергия на потребителите и др., и задължението да предприеме действия по опазване на собствеността си и превенцията й от посегателства. Фактът, че е назначил лица, които да изпълняват подобни функции за срок до 01.10.2013 г., означава, че към този момент за възложителя не е налице интерес от продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка. В това се състои отпадналата за възложителя необходимост от възлагане на точно тази поръчка. Възложителят е този, който с оглед своите нужди определя параметрите на обществените поръчки, които смята да възлага. Участниците в своите оферти следва да се придържат стриктно към заложените от възложителя условия. В случая той, реорганизирайки дейността си, е постигнал удовлетворяващ го резултат, поради което не може да бъде принуден да използва услугите на лице, извършващо частна охранителна дейност и да сключи договор при вече отпаднал интерес от това. Жалбоподателят претендира разноски в производството. При установената в случая неоснователност на подадената жалба искането на жалбоподателя за присъждане на направените разноски в производството, се явява неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,