Решение № 6505 от 11.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4285/2011 г.

Решение № 6505 от 11.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4285/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Тисен круп ГФТ Глайстехник" ГмбХ, със седалище и адрес на управление Германия, 45143 Есен, Алтендорфер Щрасе 120, представлявано от управителите Харалд Богедайн и д-р Михаел Ландверйохан, чрез пълномощника адв. Румяна Василева, против решение № 239 от 28.02.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-125/2011 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 4 от 19.01.2011 г., на генералния директор на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" (НКЖИ), в качеството му на възложител, за класиране на участниците и избор на потенциален изпълнител в процедура за сключване на рамково споразумение, с предмет: "Доставка на импрегнирани дървени траверси по обособени позиции", открита с решение № 42 от 28.10.2010 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК. Твърди се, че КЗК неправомерно е разширила мотива за отстраняване на кандидата, позовавайки се на нормата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП. Не е налице основание за отстраняването му, тъй като участникът е представил всички изискуеми от възложителя документи, в това число декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК. Ответникът - генералният директор на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Николчев, в писмено становище и в с. з. оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Импрегнация 2000" АД, гр. Белово, област Пазарджик, представлявано от Радко Иванов и Димитър Спасов заедно, чрез пълномощника адв. Дончева, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството дава заключение на основателност на касационната жалба. Сочи, че е неправилен изводът на КЗК, че офертата на "Тисен круп ГФТ Глайстехник" ГмбХ не съдържа изискуемите документи, съгласно чл. 56, ал. 1 от ЗОП - не са представени декларации по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП за лицата, които го представляват, в оригинал. Участникът се е съобразил с обявените от възложителя условия - с обявлението - Раздел III. 2 Условия за участие, възложителят е изискал като предварително условие участникът да декларира липсата на обстоятелство по чл. 47, ал. 1, 2 и 5 от ЗОП, като в Раздел VII Изисквания към участниците от "Указания за подготовка на офертите за участие" са дадени разяснения и са одобрени образци на декларациите към документацията - Приложение № 2 и № 3. Указано е, че участници, чиито оферти не отговарят на това условие, ще бъдат отстранени от участие в процедурата. Безспорно е, че в подадената оферта на жалбоподателя са представени в оригинал декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП, попълнени съгласно приложените в документацията образци, което е констатирано и от КЗК. Неправилен е изводът на КЗК, че доколкото дружеството е чуждестранно юридическо лице е приложима разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП и деклариране на липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, т. 1 от ЗОП касаят държавата, в която е установен участника. Разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП касае етапа на подписване на договора за обществена поръчка. За да се реализира сключване на договора, разпоредбата на чл. 47, ал. 9 от закона задължава този участник да представи документи от съответните органи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по ал. 1 и 2. Същото задължение е въведено и в чл. 48, ал. 1 от ЗОП. Касае се за обстоятелства, които вече са били декларирани по реда на чл. 47, ал. 8 от закона, но сега вече е моментът да бъдат надлежно установени с удостоверителни документи. Непредставянето им е свързано с изключително сериозна санкция, въведена в чл. 42, т. 2 от ЗОП. Тя забранява сключване на договор без да са представени такива документи от участника, определен за изпълнител. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против цитираното решение на възложителя, с което същият е класирал участниците и е определил изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с посочения предмет, като на първо място е класирана заинтересованата страна, а жалбоподателят е отстранен от участие, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. В жалбата е оспорено основанието за отстраняване, като се сочи, че участникът е изпълнил изискванията на възложителя. В документацията е посочено, че при подаване на офертата участниците удостоверяват отсъствието на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП с декларации по образец (приложение № 2 или приложение № 3). В подадената от дружеството оферта са представени изискуемите декларации за всички лица, които го представляват, попълнени съгласно приложените образци, в оригинал, подписани на български и немски език т. е. точно са спазени условията на възложителя. Освен това изчерпателното изброяване на точно определените обстоятелства, които следва да бъдат удостоверени с декларациите по чл. 47 от ЗОП, са относими към качествата на физическите лица или представляваните от тях юридически лица, като в случая деклараторите са чужди физически лица и представляват чуждо юридическо лице и по презумпция следва да се приеме, че декларираните обстоятелства се отнасят за държавата, в която същите са установени. Ето защо се твърди, че неправилно комисията за провеждане на процедурата е изискала допълнително представяне на декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП на основание констатирано несъответствие на вече представените такива, във връзка с чл. 48, ал. 1 от ЗОП, който текст е относим към етапа на сключване на договора за обществена поръчка. От приложените писмени доказателства, КЗК е установила фактите по спора, по които не се спори и понастоящем. Процесната обществена поръчка е открита с решение № 42/28.10.2010 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ", по вид открита процедура за сключване на рамково споразумение, с повече от един изпълнител, за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, по три описани обособени позиции. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Съгласно обявлението - раздел III, т. 2.1. участник в процедурата може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения. Участниците удостоверяват липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП с декларации които съгласно документацията за участие са по образец - приложение № 2 и приложение № 3. Видно от текста на приложение № 2, същото съставлява образец на декларация по чл. 47, ал. 1, т. 1, ал. 2 и ал. 5, т. 1 от ЗОП, съставена съобразно българското законодателство, а приложение № 3 съставлява образец на декларация по чл. 47, ал. 1, т. 2 и т. 3, ал. 2, т. 1 и т. 3 и ал. 5, т. 2 от ЗОП, съставена съобразно българското законодателство. Безспорно е, че в офертата на жалбоподателя са представени надлежно попълнени декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП, съобразно приложените образци, в оригинал на немски и български език от Харолд Богедайн и д-р Михаел Ландверйохан, в качеството им на управители и упълномощени представители на "Тисен круп ГфТ Глайстехник" ГмбХ и от Норберт Роте, в качеството му на прокурист, в чиито обхват на дейност влиза територията на България. Назначената комисия за провеждане на процедурата е обективирала работата си в три протокола - протокол № 1 от 21.12.2010 г., протокол № 2 от 10.01.2011 г. и протокол № 3 от 14.01.2011 г. В първия протокол са отразени действията по отваряне на постъпилите оферти. Относно офертата на жалбоподателя, комисията е констатирала, че представените декларации по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, не отговарят на условията и изискванията на възложителя, съгласно чл. 56, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 48, ал. 1 от ЗОП, обявлението и раздел VII, т. 2 "Съдържание на офертите" от документацията за участие, доколкото същите не са попълнени съгласно законодателството на държавата, в която е установено юридическото лице. Поради това, комисията, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е изискала от участника, в срок от пет дни, да представи декларации за отсъствие на обстоятелства по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП за лицата, които представляват участника, попълнени съгласно законодателството на държавата, в която е установено юридическото лице. В дадения срок жалбоподателят е представил сканирани незаверени копия на декларации по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, изходящи от представляващите дружеството, посочени по-горе лица, в които е декларирано, че съгласно законодателството на Федерална Република Германия не са налице обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Извън изисканите декларации са представени и други документи - удостоверение от Районния съд в гр. Есен, справка от Централния регистър на Промишлените предприятия, пълномощно. Видно от протокол № 2, комисията е преценила допълнително представените документи, като е констатирала, че представените декларации са в незаверени ксерокопия, а другите документи са извън изисканите, посочени в протокол № 1, което съставлява нарушение на чл. 68, ал. 9 от ЗОП. Ето защо комисията е предложила на възложителя да отстрани от участие в процедурата жалбоподателя, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. Отворено е ценовото предложение на "Импрегнация -2000" АД, което съответно е класирано и с оспореното решение № 4/19.01.2011 г. на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и протоколите от работата на комисията за провеждане на процедурата е обявено класирането на участниците, съответно жалбоподателят е отстранен от участие. Основанието е по чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, тъй като офертата му не съдържа всички изискуеми документи, съгласно чл. 56, ал. 1 от ЗОП, тъй като участникът не е представил декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП за лицата, които го представляват в оригинал. При тези данни КЗК е приела, че жалбата е неоснователна и я е отхвърлила. КЗК е посочила, че въведения в ЗОП общ принцип за неограниченост на участие на субектите в процедури за възлагане на обществени поръчки, е приложим, но при спазване на рамките, очертани с нормите на чл. 47 и чл. 48, ал. 1 от ЗОП. В първия случай е предвидено отстраняване от участие в процедурата на лица, придобили статута на кандидати или участници, в изчерпателно посочените хипотези по чл. 47, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, както и в случаите по чл. 47, ал. 2 от ЗОП, при наличие на обстоятелствата по т. 1, т. 2 и т. 3, ако тези изисквания са въведени в обявлението за обществена поръчка, а във втория случай с чл. 47, ал. 5 и чл. 48, ал. 1 от ЗОП е въведена изначална невъзможност за участие в процедури за възлагане на обществени поръчки на лица, за които са налице обстоятелствата, посочени в цитираните разпоредби. Разпоредбите са императивни и спазването им е задължително както от страна на възложителите, така и от страна на участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Ето защо дори и в случай на празнота в документацията за участие в процедурата или при наличие на противоречие с императивните разпоредби на закона, пряко приложение намират именно последните. Това е така и в настоящия случай - независимо че в документацията за участие е предвидено, че участниците в процедурата попълват декларации по образец - приложение № 2 и приложение № 3, съставени съобразно българското законодателство, след като в процедурата участва чуждестранно физическо или юридическо лице, същото следва да декларира липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП в държавата, в която е установено, съобразно чл. 48, ал. 1 от ЗОП. Изискването за спазване на образците, приложени в документацията за участие, намира приложение в случаите, когато с тях са въведени специфични условия от страна на възложителя, съответно съставянето на образци на декларации по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП има за цел улесняване на участниците, доколкото визираните разпоредби имат задължителен характер и декларирането на липсата на конкретни обстоятелства не е предоставено в преценката на възложителя. В конкретния случай обаче участник в процедурата е чуждестранно юридическо лице и за него е приложима разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, като забраната не е относима само към етапа на сключване на договор. В ал. 1 на същия текст е уредена обща забрана за участие при наличието на обстоятелствата, изброени в чл. 47, ал. 1 и ал. 2, като тяхната липса се удостоверява по реда на чл. 47, ал. 8 от ЗОП с прилагане на декларации в офертата за участие в процедурата. Относима към етапа на сключване на договора е втората алинея на чл. 48, като към този момент декларираната вече липса на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 2, следва да бъде доказана с конкретни документи, издадени от компетентен орган или извлечение от съдебен регистър или еквивалентен документ на съдебен или административен орган от държавата, в която е установен участника. В случая, са представени декларация съгласно българското законодателство - НК и ТЗ, но не и такива за липсата на посочените обстоятелства на територията, на която е установен участникът. КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата законосъобразно е изискала на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП допълнителното представяне на декларации за отсъствие на обстоятелства по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП за лицата, които представляват участника, попълнени съгласно законодателството на държавата, в която е установено юридическото лице, доколкото в офертата липсва такова деклариране. Представените обаче декларации, макар като съдържание да съответстват на разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, доколкото с тях се декларира липса на визираните в закона обстоятелства на територията на Федерална Република Германия, не могат да послужат като годно доказателство, тъй като са сканирани незаверени копия. КЗК е посочила, че декларацията по своята същност съставляват частен документ, подписан от лицето, което го е издало и съдържащ волеизявлението му за наличието или липсата на конкретни обстоятелства, поради което, за да се ползва с доказателствена сила следва да бъде представена в оригинал. Ето защо същите правилно не са приети от конкурсната комисия. По тези съображения КЗК е приела, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процедурата и е отхвърлила жалбата против крайния акт на възложителя. Така постановеното решение е правилно и подадената против него жалба следва да бъде отхвърлена като неоснователна. В жалбата са преповторени оплакванията, които са разгледани и отхвърлени от КЗК по мотиви, които напълно се възприемат от настоящата инстанция. Неоснователно е възражението, че участникът е отстранен без основание, тъй като в офертата му са приложени надлежно попълнени, според образците в документацията, декларации за представляващите дружеството, относно липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 и ал. 5 от ЗОП. Действително участникът точно е изпълнил изискванията на възложителя, но така както са съставени образците на декларации същите са относими към участници, български физически и юридически лица. В тази връзка обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, че поради непълнотата на документацията в тази й част, пряко приложение следва да намери нормата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, съгласно която не може да участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка чуждестранно физическо или юридическо лица, за което в държавата, в която е установено, е налице някое от обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и 2 от ЗОП. Нормата е императивна и посочва кръга обстоятелства, които следва да бъдат установени, за да е допустимо участието в процедурата и това е именно липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, но в държавата на физическото или юридическото лица, в която същото е установено. Към момента на подаване на офертата удостоверяването на липсата на тези обстоятелства следва да стане чрез тяхното деклариране, по аргумент от чл. 48, ал. 1, във вр. с чл. 47, ал. 8 от ЗОП. В случая жалбоподателят не е декларирал релевантните за преценката за липса на сочените обстоятелства факти, тъй като е декларирал такива, които са относими към приложението на българското законодателство на територията на Република България, а не е декларирал обстоятелствата по отношение държавата, в която дружеството е установено, които в случая са приложими. При това положение, правилно помощният орган на възложителя е констатирал непълнота на офертата по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП, във вр. с чл. 48, ал. 1 от ЗОП и е дал възможност на участника да представи в посочения срок декларации за липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и ал. 5 от ЗОП, попълнени съгласно законодателството на държавата, в която е установено юридическото лице. Правомощието на комисията правилно е упражнено по реда на чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП, тъй като се касае до документи по смисъла на чл. 57, ал. 2, т. 1 от ЗОП. От друга страна, правилно е прието, че допълнително представените в дадения срок декларации не могат да удовлетворят изискването за годни доказателства, тъй като същите не са представени в оригинал или поне в заверени ксерокопия. Същите имат характер на частни документи и правилно КЗК е приела, че следва да бъдат представени в оригинал или със заверка за вярност с оригинала, за да се приемат за годно доказателство, че изявленията, направени в тях изхождат от подписалото ги лице. В случая представените незаверени ксерокопия не удовлетворяват изискванията на чл. 180 и чл. 183 от ГПК, субсидиарно приложим. Следва да се посочи, че оригинали не са представени както в производството пред КЗК, така и понастоящем. Правилно както помощния орган на възложителя, така и последния в крайния си акт са приели, че са налице основания за отстраняване на участника, тъй като в офертата му не са представени задължително изискуеми от ЗОП и документацията на възложителя документи. Правилно КЗК от своя страна е отхвърлила възражението относно приложението на чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП. Неоснователно е възражението, че КЗК е разширила мотивите за отстраняването на жалбоподателя, като е посочила, тълкувала и приложила нормата на чл. 48 от ЗОП. Видно от протокол № 1 на конкурсната комисия, в него изрично е отразено, че офертата на жалбоподателя не отговаря напълно на условията и изискванията на възложителя и чл. 56, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 48, ал. 1 от ЗОП. Комисията е съобразила, че участникът е чуждестранно юридическо лице, като е приложима нормата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП. Поради това изрично са дадени и указания до участника да представи декларации за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и 2 от ЗОП, попълнени съгласно законодателството на държавата, в която е установено лицето. Неустановяването на липсата на тези обстоятелства с надлежна декларация в оригинал е послужило за фактическо основание за предложението на комисията за отстраняване на кандидата. Възложителят е възприел предложението на помощния си орган, като в крайния си акт изрично се е позовал на протоколите на комисията, чрез което и в решението посоченото фигурира като фактическо и като правно основание за отстраняване. КЗК е приложила правилно и материалния закони и по-точно нормата на чл. 48, ал. 1 и 2 от ЗОП. Не може да се възприеме тълкуването на цитирания текст, направено от жалбоподателя, а именно че нормата е относима и приложима само към момента на подписване на договора за обществена поръчка. Към посочения момент са приложими изискванията на чл. 48, ал. 2 от ЗОП, а именно участникът е длъжен да представи съответните документи за удостоверяване на вече декларираната липса на обстоятелствата, които са пречка за участие в процедурата. Самото деклариране обаче на липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, 2 и 54 от ЗОП е относимо към момента на подаване на офертата, за да може участникът изобщо да бъде допуснат до участие. Цитираното решение по адм. дело № 10821/2009 г. по описа на ВАСК е именно в посочения смисъл. КЗК е постановила обосновано и законосъобразно решение, което не страда от пороците, посочени в жалбата и което следва да бъде потвърдено. С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК на заинтересованата страна следва да бъдат присъдени направените по делото разноски за настоящата инстанция, възлизащи на 1000 лв., действително внесена сума за адвокатски хонорар за един адвокат, установена от договор за правна защита и съдействие от 15.04.2011 г. и заявени в срок. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение