Решение № 502 от 3.12.2009 г. на ВКС по к. н. д. № 518/2009 г.

Решение № 502 от 3.12.2009 г. на ВКС по к. н. д. № 518/2009 г., II н. о., НК, докладчик съдията Теодора Стамболова И за да се произнесе, взе предвид следното: С присъда № 94/25.05.2009 г., постановена по В. Н. Д. 110/09 г., Великотърновският апелативен съд /ВтАС/ е отменил присъда № 23/12.02.09 г., постановена от Плевенския окръжен съд /ПлОС/ по Н. Д. 64/04 г., с която подсъдимият Р. Л. М. е бил признат за невинен по въздигнатото му пред първостепенния съд обвинение по чл. 202, ал. 2, т. 1 вр. ал. 1, т. 1 вр. чл. 201 вр. чл. 282, ал. 2 вр. ал. 1 НК /потвърдена в тази й част/ и го е осъдил за извършено престъпление по чл. 219, ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 26 НК, като във връзка с чл. 54 НК му е наложил наказание лишаване от свобода за срок от две години, изтърпяването на което е било отложено с изпитателен срок от четири години, считано от влизане на присъдата в сила. На основание чл. 37, т. 6 НК подсъдимият е лишен от право да упражнява професия или дейност, свързана с управление, стопанисване и съхранение на материални ценности, за срок от пет години. М. е осъден да заплати на "Н" ЕАД - клон Плевен, сумата от 29 520,40 лв. обезщетение за имуществени вреди, ведно със законната лихва, считано от 3.12.1998 г. Осъден и да заплати направените по делото разноски и дължими държавни такси. Недоволен от така постановения съдебен акт е останал подсъдимият, който в срок го обжалва чрез своя з., визирайки нарушения на чл. 348, ал. 1, т. 1, 2 и 3 НПК с аргументи, посочени в жалбата. Представено е и допълнение, с дефиниране на множество конкретни нарушения на процесуалния и материалния закон и без наблягане на несправедливост на наложеното наказание. Моли се обжалваният съдебен акт да бъде отменен и вместо него, на основание чл. 354, ал. 1, т. 2 НПК подсъдимият да бъде оправдан, като относно разгледания граждански иск - или да бъде преценен като недопустим, или да бъде отхвърлен като неоснователен поради липса на причинени вреди на увреденото по обвинение дружество. Счита се, че не се налага връщане на делото за ново разглеждане за събиране на нови доказателства, защото дори и да се приеме наличие на престъпление по чл. 219, ал. 3 НК, за него е изтекла давността по силата на разпоредбата на чл. 80, ал. 1, т. 3 НПК поради непредявяване на такова обвинение в дължимия по закон срок, а за престъпление по чл. 219, ал. 1 НК е валиден влязъл в сила закон за амнистия. Не на последно място се отбелязва, че подсъдимият не може да бъде субект на предявеното като улесняващо присвояването престъпление по чл. 282 НК. В съдебно заседание пред ВКС, Второ наказателно отделение, защитникът на подсъдимия, изготвил допълнението към касационната жалба, представено по реда на чл. 351, ал. 3 НПК, поддържа доводите и направените искания. Представителят на ВКП намира жалбата за неоснователна. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като прецени възраженията, като изслуша становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на правомощията, дадени му по разпоредбата на чл. 347 НПК, намира следното: ПО ПРЕДОПРЕДЕЛЯЩИ СЪЩЕСТВОТО НА ДЕЛОТО ВЪЗРАЖЕНИЯ: 1/ Преди да прецени дали да вземе отношение по съществото на осъждането на подсъдимия от страна на второстепенния съд, този съдебен състав следва да отговори на предпоставящото и най-съществено възражение на защитата "дали подсъдимият е осъден по повдигнато му и предявено му обвинение", в каквато връзка е успял да осъществи ефективна защита. Това е необходимо на само заради отправеното в жалбата възражение, а и защото липсва касационен протест от страна на представител на апелативната прокуратура по въздигнатото на М. обвинение пред първостепенния съд за извършено присвояване, с улесняващо го престъпление по служба, поради което настоящата инстанция е длъжна да прецени оправдателната част на атакуваната присъда касателно неизвършване на престъпление по чл. 202, ал. 2, т. 1 вр. чл. 201, ал. 1 вр. чл. 282, ал. 2 вр. ал. 1 НК като влязла в сила. Оттук нататък ВКС следва да разсъждава в рамките на последното актуално осъждане и ако прецени, че то е допустимо, да обмисля дали се наблюдават рамки на доказаност на същото поради липса на съществени процесуални нарушения при формиране на съдебната воля, както и дали правилно е приложен материалният закон. По мнение на защитата - подробно аргументирано и не без пространни контрадикции на тезата на ВтАС до степен тя да бъде обявена за застъпена при тежко противоречие на нормите на чл. 6, п. 3, б. "а" и "б" от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи /ЕКЗПЧОС/ - е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила от страна на ВтАС-касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК. И това е така, тъй като М. е осъден по непредявено обвинение като фактическа и правна квалификация и в тази връзка не може да се претендира, че на него му е осигурен справедлив съдебен процес. Отразена е позицията, че НПК не противоречи на ЕКЗПЧОС /а съдебната практика като тази на ВтАС/, допускайки осъждане по различно престъпление, но когато фактите и правната квалификация при осъждането са напълно погълнати от предявеното обвинение. Затова и чл. 287 НПК не поставял императивно изискване за изменение на обвинението при прилагане на закон за еднакво или по-леко наказуемо престъпление при неналичие на фактори, очертаващи съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението. В принципен план, ВКС се съгласява с изложеното от защитата по обосноваване на защитима с нормите на ЕКЗПЧОС и разглежданите разпоредби на НПК в тази връзка теза, доколкото на основание чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България /КРБ/ се прилагат нормите на международното право, приети по надлежен ред от нашата държава, в случай, че противоречат на вътрешното законодателство. Не е съгласен обаче с трактовката на възможността едно лице да бъде осъдено по по-леко наказуемо като вмененото му квалификационно престъпление, единствено при формата на поглъщане на нормите- просто казано, когато не се установят инкриминирани с обвинителния акт квалифициращи обстоятелства, подсъдимият да бъде признат за виновен по основния законов текст на едно престъпление. В настоящия казус за първи път въззивната инстанция е приела различна правна квалификация от вменената на касатора пред ПлОС. За такава дейност липсва протест, най-малкото, защото прокуратурата е стояла твърдо на становището, че в кориците на делото присъствуват доказателства за извършено присвояване от страна на М. с улесняващо извършено престъпление по служба. Може да се спори дали, дори и втората инстанция да прецени, че има основания да осъди едно лице за престъпление, което не му е възведено като обвинение пред първостепенния съд по линия на преквалификация, тя има правомощия да прави това, ако липсва протест на прокурора, който да бъде съответен за деянието. Възможно е да се защитава теза, че би могло да се стигне до осъждане на дееца от въззивния съд по обвинение, срещу което не само той никога не се е защитавал, но и за което не е било претендирано в протеста на обвинителя, като по доводите в същия подсъдимият следва да реализира адекватно защитата си. Такива възражения не са отправяни до ВКС и той не се счита задължен да излага повече разсъждения по споменатото. Желае единствено да заяви, че за него се явява достатъчен направеният преглед на релевантните доказателства във въззивния протест, който да доведе съда до крайния извод по вярно приложение на материалния закон. Произнасянето на въззивния съд е налице и с оглед съществуващото по НПК служебно начало и за него, с уточнението, че отговорността е лимитирана поне в рамките на липса на съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението, включително и когато се касае за необходимост от прилагане на закон за еднакво или по-леко наказуемо престъпление, а делото е на съдебна фаза. Ако става дума за наличие на такова, при неизменение на обвинението по надлежния ред от страна на представител на съответната първоинстанционна прокуратура по реда на чл. 285 НПК /стар/ и чл. 287 НПК /нов/, категорично на дееца не могат с присъдата да се вменяват нови фактически положения за деянието по обвинителния акт, осмисляни като съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението. Защото това би означавало той да бъде осъден за обстоятелства, срещу които не се е защитавал. Обсъжданото с още по-голяма сила важи за втората инстанция, в производството пред която е недопустимо да се прави изменение на обвинението поради наличие на съществена промяна на обстоятелствената част на същото и винаги поради необходимост от прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление. Принципната недопустимост се корени в необходимостта подсъдимият да се защитава пълноценно срещу вменените му факти в рамките на всички съдебни инстанции. Според ТР ОСНК 57/84 г. на ВС на РБ, когато на съдебното следствие се установят обстоятелства, които имат значение за определяне на фактическия състав на престъплението, но не са посочени в обвинителния акт и по тях подсъдимият не се е защитавал, защото не са му били предявени по надлежния процесуален ред, е налице изменение на обвинението. И то е съществено, когато новоустановените обстоятелства изменят фактическия състав на описаното в обвинителния акт деяние, за което деецът е бил предаден на съд, и сочат на основание за прилагане на закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо престъпление, по което той не се е защитавал. Разрешенията по цитираното тълкувателно решение не се променят и с ТР ОСНК 2/02 г на ВКС на РБ. В конкретния случай, признавайки подсъдимия за виновен в извършване на престъпление по чл. 219, ал. 3 НК и оправдавайки го по обвинението за извършено престъпление по чл. 202, ал. 2, т. 1 вр. ал. 1 вр. чл. 282 НК, ВтАС не е бил изправен пред възможността за прилагане на закон за по-леко наказуемо престъпление, при което е налице съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението. Меродавни се явяват фактите по обвинението, които съдът е намерил за установени. А те не се различават от инкриминираните на М. с предявения му обвинителен акт, при ясен техен обхват. Макар и не с явен акцент, въззивният съдебен състав в своите мотиви към присъдата е взел отношение по третирания проблем. Следователно, стои общата характеристика, че при всеки казус трябва да се подхожда конкретно. Точно при такъв прочит на фактите и тяхното обмисляне, настоящият съд не се съгласява със защитата, че би било налице ненадлежно предявяване на състава на чл. 219, ал. 3 вр. ал. 1 НК и следователно би било реализирано флагрантно нарушение на правото на защита, след като подсъдимият е бил признат за виновен и осъден по този законов текст. В настоящия случай дадените веднъж факти, доказателствено тълкувани от въззивния съд, говорят за различна от направената от прокуратурата и ПлОС правна квалификация на извършеното от дееца. Фактологията обаче остава същата и срещу нея М. се е защитавал. Новият облик се корени точно в това, че на тази фактология се дава правна квалификация според различния доказателствен поглед на въззивния съд. Отделен е въпросът, че този поглед е свързан с оценката на гражданскоправни отношения, стоящи в основата на проблема дали е извършено или не престъпление по смисъла на НК. Възможно е, както е станало и в процесния случай, втората инстанция да приеме различна правна интерпретация по вменената фактология на престъпната дейност. Не е необходимо обезателно в обвинителния акт и във въззивния протест да се говори за "договор за даване вместо плащане", "комисионен договор" и т.н., за да се стигне до извод, че са налице твърдени фактически обстоятелства, каквато е претенцията на защитата, отразена в допълнението към касационната жалба. На този фон Втас не се явява "борец срещу престъпността", както бива упрекван от защитника на подсъдимия, а приложител на дължимото право. Вярно е, че законът предвижда оправданият подсъдим да бъде осъден от второинстанционния съд, ако е имало съответно обвинение в първата инстанция. Всичко гореизложено от ВКС експликира неговото становище, че фактите определят обвинението и водят до неговото формулиране. И, отново да се наблегне, когато те са правилно възведени и доказани, а деецът се е защитавал срещу тях, няма пречка да получат вярна правна квалификация, макар и от въззивната инстанция. Ето защо "обвинението", посочено в текста на разпоредбата на чл. 336, ал. 1, т. 2 НПК, няма предвид единствено цифровото изражение на вменената престъпна дейност. Ако се приеме обратната теза, би означавало да не може да се даде резонен отговор защо законодателят дава възможност въззивният съд да измени присъдата на първостепенния такъв и да приложи закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо престъпление- т.е., различно от обвинението по обвинителен акт или пред първата инстанция въобще /ако става дума за изменено обвинение/. В светлината на коментираното възражение на защитата относно поглъщането на нормите, не може да се даде отговор как би се постигнал законовият ефект с осъждане на подсъдимия от втората инстанция за "еднакво" наказуемо престъпление, което по правило би било разнородно от квалификационно вмененото с обвинителен акт. Същото впрочем се отнася и за по-леко наказуемото престъпление. То може както да е разнородно, така и да съставлява основния състав на престъплението, квалифициращите обстоятелства по което са се оказали несъществуващи или недоказани на някакво основание. Граматическото и логическо тълкуване на обмисляния чл. 337, ал. 1, т. 2 НПК установява, че законодателят е акцентирал върху наказанието, предвидено за приетото престъпно поведение, подведено под съответна материалноправна законова норма. А преценката на същността на поведението е свързана с непромяна на инкриминираната фактология или най-малко липса на нейно разширяване. Достатъчна се явява гаранцията, че и при непроменена фактология, едно лице не може да бъде осъдено, дори и да се съзрат предпоставки за прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление, ако липсва инициатива на държавната обвинителна институция, която да упражни правомощията си по силата на чл. 287 НПК, при това само пред първата инстанция. В обобщение, с оглед изложеното дотук, ВКС не съзира противоречие на приетото от ВтАС по принцип нито с НПК, нито с чл. 6, п. 3, б. "а" и"б" ЕКЗПЧОС. Конвенцията в цитираните пунктове дава процедурни гаранции за реализиране на справедлив процес, изпълнени в конкретния случай с правилна правна оценка на вменената с обвинителния акт престъпна фактология от страна на въззивния съд и очевидно облекчаване на процесуално-правното положение на касатора чрез прилагане спрямо него на закон за по-леко наказуемо престъпление, без съществено изменение на обстоятелствената част на обвинението. Всичко това се осмисля и при положение, че има подаден протест против оправдателната в цялост присъда на ПлОС. А що се касае до мнението на прокуратурата по приетото от въззивния съд обвинение, то очевидно тя се е съгласила с него, след като липсва протест пред ВКС с каквото и да е оплакване, свързано с неправилност на оправдателната част на атакуваната присъда - за присвояване с улесняващо престъпление по чл. 282 НК. 2/ След като преценява, че е възможно да се произнася по същността на обвинението, в тази част на мотивите си ВКС трябва да отговори на втори въпрос, поставен от защитата. На него е обърнато внимание, независимо от принципния подход по жалбата, очертаващ поведението на подсъдимия като непрестъпно такова. Не може да се приеме тезата, че тъй като с постановяване на присъдата от въззивния съд на 25.05.2009 г., когато М. е осъден за извършено от него престъпление по чл. 219, ал. 3 НК, на основание чл. 80, ал. 1, т. 3 НК се наблюдава изтичане на предвидената в закона десетгодишна давност. В рамките на законния срок не били предприемани действия за възбуждане на наказателно преследване точно по цитирания текст. Вярно е, че деецът е осъден за вменена му престъпна дейност за периода 21.12. - 30.12.1998 г. Но във времето до осъждането е било възбудено наказателно преследване за инкриминираното му фактологически деяние и то е независимо от дължимата правна квалификация. Осъществявани са действия, които не могат да бъдат отнесени само към чл. 202 вр. чл. 282НК, доколкото касаят едно и също престъпно деяние, без значение как се квалифицира то на приложното поле на материалния наказателен закон. Оттук нататък може да се говори за приложимост на абсолютната давност по чл. 81, ал. 3 НК във връзка с чл. 219, ал. 3 НК. А тя е 15 години и не е изтекла. Несподелима е позицията на защитата, че абсолютната давност следва да се изследва единствено за престъплението, за което е възбудено наказателното производство, което е присвояване по чл. 202 НК с улесняващо извършено престъпление по чл. 282 НК. В противовес на казаното, видно от постановлението за образуване на предварително производство, приложено на л. 1 и сл. от неоспорения като съдържащ годен от гледна точка на НПК доказателствен материал т. 1 на досъдебното производство, последното е образувано срещу подсъдимия за извършено от него престъпление само по чл. 282 НК. Впоследствие прокуратурата е преценила, че са касае за престъпна дейност, квалифицируема по чл. 202, ал. 2, т. 1 вр. ал. 1 вр. чл. 282 НК. Тази възможност, наред с други теоретични и практически фактори, които не е нужно да се изтъкват, показва, че решаващо се явява ДЕЯНИЕТО с неговата същност. Когато в срока на общата давност за наказателно преследване по последната правна квалификация, е работено по него и са предприемани процесуални стъпки, въпросът се решава на плоскостта на абсолютната давност, все в рамките на последната актуална правна квалификация. По въпроса за приложимата амнистия при евентуално квалифициране на престъпното поведение на подсъдимия като такова по чл. 219, ал. 1 НК, ВКС не вижда смисъл да взима отношение в тази процедурна част. 3/ Както вече бе съобщено, М. е оправдан за осъществено присвояване с улесняващо престъпление по чл. 282 НК. Присъдата е влязла в сила в тази част и не подлежи на ревизиране от ВКС. Затова, само с оглед отразяване на възраженията по жалбата и допълнението към нея, касационната инстанция държи да отбележи солидаризиране с тезата на защитата, че в случая е била неприложима нормата на чл. 282 НПК по отношение на М. Вменената му престъпна фактология е свързана с качеството му длъжностно лице, но като управител на "Н" ЕАД - клон Плевен. Макар и дружеството да е със 100 процента държавен капитал, по силата на чл. 2, ал. 4 от Закона за държавната собственост то не е държавна собственост. Изпълняващият ръководни функции в него подсъдим не е лице с длъжност в структурата на държавните органи или обществени организации /каквото е важимото към момента на извършване на деянието титулуване на гл. 8 от особената част на НК/, за да може да бъде субект на престъпление по чл. 282 НК. Систематичното място на обсъжданата норма в особената част на НК, оценявано в светлината на озаглавяването на глава осма, дава ясна представа за кръга на охраняваните обществени отношения. Съдебната практика дава ясна ориентация в тази насока От друга страна, видно от обвинителния акт, на подсъдимия не е вменено нарушение на нормативен акт в съгласие с практиката, опредметена най-вече в ППВС 2/80 г., а са вменени ненормативно прогласени задължения, регламентирани за управителя на клона на дружеството. Предвид приетото, не е необходимо да се обсъжда тезата на ВтАС по въпроса за неизвършване на престъпление по чл. 282 НК от страна на касатора. Трябва само да се отбележи, че тя не държи сметка за отразеното по-горе по нея, а касае съществото на процесуалното изследване. Не бива да се забравя, че макар и ненормативно определени, изпълнението или не на задълженията на едно длъжностно лице, което упражнява дейността си извън структурата на държавните органи и обществени организации, не препятствува преценка на неговото поведение на плоскостта на чл. 219 или чл. 220 НК. 4/ След като е оправдал изцяло подсъдимия, първостепенният съд е отхвърлил предявения граждански иск за имуществени вреди в размер на 29 520,40 лв. Видно от материалите по първостепенното съдебно производство, представител на ОП - Плевен е предявил граждански иск срещу подсъдимия, на основание чл. 47, ал. 1 НПК, подаден в писмен вид на 09.03.04 г. За същата сума е депозиран и граждански иск от пострадалото предприятие "Н" ЕАД - клон Плевен. В съдебно заседание на 11.10.2004 г. ПлОС е приел за съвместно разглеждане предявения от прокуратурата граждански иск и тъй като представителят на пострадалото дружество се е присъединил към него, е конституирал "Н" ЕАД като заинтересована страна. Към посочения момент, както правилно е отразено в допълнението към жалбата на подсъдимия, депозирано пред ВКС, прокуратурата не е имала правомощие да предявява граждански иск за никого другиго, освен за държавата и общините, когато е ставало дума за нанесени им вреди. До началото на 2000 г. такава възможност й е била предоставена и за юридическите лица, но тя е отнета с измененията на НПК /стар/, публикувани в бр.70 на Държавен вестник от 1999 г. Следователно, ПлОС не е следвало да допуска предявяване на граждански иск от страна на прокурора. Същевременно, макар и словно да е отразил присъединилото се дружество чрез легитимирания му представител "Н" ЕАД - клон Плевен като заинтересована страна, в същината си това действие на съда представлява конституиране на дружеството като граждански ищец. Като такъв то е разглеждано и за в бъдеще, според материалите по делото. Предвид казаното, ВКС се съгласява с довода на защитата на подсъдимия, че гражданският иск е недопустим на основание предявяване от нелегитимен субект - прокуратурата, но в крайна сметка "Н" ЕАД - клон Плевен може да бъде счетен за установен легитимен субект. След постановяване на оправдателната присъда от ПлОС по отношение на М., с основание липса на деликт, както и отхвърляне на гражданския иск, "Н" ЕАД - клон Плевен не е атакувало съдебния акт в тази му част. Това не е сторено и от прокурора с въззивния протест. Както е известно, държавният обвинител е страна, която се грижи за спазване правата и законните интереси на всички страни в процеса - чл. 318, ал. 2 НПК. Така че той винаги е имал право да отправя претенции и по гражданско-оправдателната част на присъдата, което не е сторил. Следователно, присъдата на ПлОС е влязла в сила спрямо адхезионното производство по гражданския иск. ВтАС не е имал право да се произнася по същество, каквото недопустимо е направил в своята собствена присъда. ВКС споделя доводите на защитата с третиране на процесуалните гражданскоправни проблеми по този повод. Затова при всички случаи атакуваният съдебен акт подлежи на отмяна в обсъжданата част, с последващо прекратяване на съдебното производство досежно нея. Имайки предвид казаното, касационният съд намира за абсолютно безпредметно да се произнася по същество на възражението, отправено от защитата-дали гражданският иск може да бъде счетен за основателен, при мотивиране на теза, установяваща реално непричиняване на вреди. Същото се отнася /служебно обмислено/ и за преценката за това спазени ли са указанията, дадени по ТР ОСГК 5/05 г. на ВКС на РБ, с оглед момента на извършване на деянието, откриване на извършителя и предявяване на гражданския иск пред съда. Като последица, при всички случаи присъдата на ВтАС следва да бъде отменена в частта, в която подсъдимият е осъден да заплати държавна такса за уважения граждански иск, в размер на 1 180 лв., както и 50 лв.направени разноски. ПО ПРЕТЕНДИРАНИ ПРОЦЕСУАЛНИ НАРУШЕНИЯ, КАСАЕЩИ СЪЩЕСТВОТО НА ПРЕЦЕНКАТА НА ДОКАЗАТЕЛСТВАТА ПО ПРИЕТОТО ЗА ИЗВЪРШЕНО ПРЕСТЪПЛЕНИЕ ПО ЧЛ. 219, АЛ. 3 ВР. АЛ. 1 НК: 1/ Основно възражение представлява очертаното като нарушение на чл. 104 - 106 и чл. 305, ал. 3 НПК позоваване от страна на ВтАС на доказателствени материали, събрани в хода на предварителна проверка по силата на чл. 191 НПК /стар/. Не може да се спори, че апелативният съд се е позовавал на материали от т. 1 от сл.д., който според него съдържа документи, събрани в хода на възложена предварителна проверка, без да отчете по нарочен начин този факт и да направи опит да обоснове становището си дали това е допустимо по правилата на въведените в нормата изключения по чл. 191 НПК /стар/ или не. Всеки документ, посочен от защитата в допълнението към жалбата, се съдържа в преписката и е цитиран от съда в мотивите към присъдата. Твърди се и, че лицето Ц. Д., когото ВтАС посочва като свидетел, не е разпитван пред съд и няма по надлежен процесуален ред приобщени някакви негови изявления от досъдебното производство. Подходът на касационния съд по повод обсъжданото може да бъде формулиран в две посоки. Видно от материалите по делото, том първи и втори от досъдебното производство съдържа процесуални документи, събрани в хода на образуваното вече предварително производство. По отношение на документите, приложени в т. 1 според ВтАС, съдържащ полицейска преписка и всъщност неномериран, се констатира, че са събирани през 2002 - 2003 г. и финално на 14.02.2003 г. е изготвена справка от служител в сектор "Икономическа полиция", обобщаваща мнението за необходимост от образуване на предварително производство /сторено с постановление на 2.04.2003 г./. Предварителната проверка по време на цитирания период се е определяла по правилата на чл. 191 НПК /стар/, след измененията на процесуалния закон, публикувани в Държавен вестник, бр. 70/99 г. и преди измененията, публикувани в Държавен вестник, бр. 50/03 г. от 30.05.2003 г. Същата е било възможно да се извършва от служители на Министерство на вътрешните работи, видно от ал. 1 на чл. 191 НПК. По време на предварителната проверка обаче не се допуска осъществяване на предвидените в НПК следствени действия, освен оглед на местопрестъплението и свързаните с него претърсване и изземване, както и разпит на очевидци, когато незабавното им извършване е единствената възможност за събиране и запазване на доказателствата. В конкретния случай са представени множество документи, цитирани от защитата и неприложени в томовете, съдържащи следствени материали, които са важни, но не се явяват същностни за преценката на фактологията по престъпната дейност. Обстоятелства по тях са изяснени в съобразие с ценими писмени доказателствени средства и с информацията, съдържаща се в разпитите на свидетелите и подсъдимия, осъществени в хода на първоинстанционното съдебно производство. Затова ВКС изключва всичките размисли на ВтАС по тези документи, което не променя общата релевантна картина по фактите и правото. В том от досъдебното производство, съдържащ преписката, е приложен и решаващият процесуален документ - л. 64. Това е споразумението, сключено на 21.12.1998 г.между Р. М. като представител на "Н" ЕАД - клон Плевен и ЕТ "П", представлявано от свидетеля С. Съгласно същото, водонапоителното дружество възлага на фирмата на свидетеля С реализацията на 200 тона царевица по БДС по свое задължение от ЗТПК "Е", с. Обнова, на ЕТ "П" Документирането на стоката е уточнено да се извършва с приемо-предавателен протокол, кантарни бележки и товарителници. Уточнено е и, че за 200 тона царевица ЕТ "П" трябва да заплати на "Н" сумата от 30 милиона лв. /стари/. Цитираният дословно, с оглед по-нататък дължимата преценка по правото, документ е представен в оригинал и е предаден на орган на полицията с протокол за доброволно предаване, приложен на л. 63 от преписката. Няма как следователно по-късно, в хода на вече образуваното предварително производство този документ да бъда набавен наново. Предвид приобщаването му с протокола за доброволно предаване, ВКС намира, че е изправен пред изключение, визирано в актуалната към 2002 - 2003 г. норма на чл. 191, ал. 2 НПК. Затова споразумението следва да бъде считано за доказателствен материал, събран по предвидения в НПК ред и по отношение на него липсва претендираното от защитата нарушение. Що се касае до Ц. Д., тази инстанция не констатира такова лице да е разпитано по производството по начин, че да бъдат ценени годни негови показания, както твърди защитата. Такъв човек обаче е участвувал в случилото се и обсъждано от съдилищата по фактите. Така че ВКС възприема изложеното в мотивите на ВтАС спрямо него като казано във фактологически план, изключвайки вмененото му качество на свидетел. По поведението на Д. има други доказателствени средства, явяващи се определящи за приемането му. 2/ По-нататък, защитата е правила разбор на мотивите на ВтАС и е констатирала, че се появяват разминавания между заявеното от ПлОС и въззивния съд по отношение на приемане и кредитиране показанията на разпитаните свидетели Н. и С. Според ВКС, в крайна сметка е ясна волята на съда, чийто акт е предмет на ревизия, досежно преценката на казаното от тези свидетели, оценено в светлината на цялостния събран доказателствен материал. Твърди се, че апелативният съд е допуснал противоречие между диспозитив и мотиви, което винаги е съществено процесуално нарушение, защото не може да бъде разбрана точно съдебната воля. Първото такова е очертано като разлика в количеството царевица, приета от ВтАС в мотивите като 200 000 кг, а по диспозитив - като 210 860 кг. Не се държи сметка на третираното от въззивния съдебен състав цитиране на съдържанието на споразумението от 21.12.1998 г., в което става дума за 200 тона, и реално реализираното количество от 210 860 кг, каквото е и обвинението. Наистина, очертавайки неполагането на достатъчно грижи от страна на подсъдимия, при обсъждане на нормата на чл. 219, ал. 3 вр. ал. 1 НК, второстепенният съд в диспозитива е приел, че М. е реализирал противоправното си поведение спрямо "управлението и запазването" на повереното му имущество, а в мотивите /л. 25/ е приел "ръководене и управление". Не може да се спори със защитата, че ръководенето, управлението и запазването са три отделни хипотези. Но допуснатото нарушение не се счита от ВКС като особено съществено такова по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 1 вр. ал. 1, т. 2 НПК, водещо до необходимост от отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от въззивния съд, ако не са налице основания М. да бъде оправдан от върховната инстанция по наказателни дела /когато при всички случаи би било съхранено в цялост правото му на защита/. Това е така, защото формата "управление" е възпроизведена и в двете части на единния съдебен акт "присъда"- и в диспозитива, и в мотивите. Сочената хипотеза е финално извлечима доказателствено и вярноправно преценена от въззивния съд. В тази част от мотивировката си настоящата инстанция включва и възражението на защитата за вътрешна противоречивост на мотивите към присъдата на ВтАС, изразяваща се в изявленията, че от една страна подсъдимият с действията си бил осъществил състава на престъплението по чл. 219, ал. 3 вр. ал. 1 НК, а от друга, че е прието бездействие за него. Действително, всеки орган по наказателно правораздаване трябва да бъде изключително внимателен в изказа си, защото той се явява определящ за разбиране същността на институтите - материални и процесуалноправни. Подходът при оценката на казаното пък не бива да бъде механичен и формалистичен, а да бъде насочен към изясняване съдържанието на изложеното. Погледнато от този ъгъл, становището на въззивния съд се възприема от ВКС в аспект, че се нямат предвид действията на подсъдимия в смисъла, определим за действие и бездействие като форми на деянието, а се има предвид поведението на касатора като цяло, очертаващо престъпната му деятелност. Бездействието пък стои в основата на поведение по чл. 219 НК, поради което е и отразено в мотивите на атакувания съдебен акт. ПО ПРИЛОЖЕНИЕТО НА МАТЕРИАЛНОТО ПРАВО: 1/ Последното казано относно необходимостта приетата теза да се осмисля в нейната същина, а не да се оглежда само от формална страна, дава повод на настоящата инстанция да използува същия подход при разглеждане на възраженията на подсъдимия и неговата защита, изтъкнати основно в допълнението към жалбата и касаещи приложимостта на правото от въззивния съд. За тази цел ВКС ще се спре на важимите за приетото обвинение факти и доказателства, на обсъждането на същите по правото и в обобщен вид на множеството отправени доводи срещу тях. На л. 79 от т. 2 на досъдебното производство е приложен неоспорен договор № 01/24.03.98 г.за възлагане на управлението на клон в "Н" ЕАД, сключен между изпълнителния директор на посоченото дружество и Р. М. Въз основа на този договор и на анекса, приложен на л. 84 и сл.от т. 2 на д.п., второинстанционният съд на практика е извлякъл общите задължения на подсъдимия и ги е преценил на фона на вмененото му престъпно поведение и в частност, на формулираното "управление" по смисъла на чл. 219, ал. 1 НК. Затова не може да се твърди, че произволно и само за да приеме умисъл като форма на вината с цел обосноваване на престъпление по чл. 219, ал. 3 НК, ВтАС е вменил на М. задължения, които той няма. Разбира се, изявата на задълженията има конкретни измерения, обосновано очертани от въззивния съд в конкретния казус. Установено е, че "Н" ЕАД - клон Плевен е имало договорни отношения със земеделска кооперация "Е", с Обнова, за напояване на земеделски площи /л. 21 и сл. от т. 2 на д.п./. Установено е, че към процесния момент кооперацията е била сериозен длъжник на напоителното дружество. Установено е, че подсъдимият е водел разговори с председателя на кооперацията в посока на търсене на възможност за погасяване на вземането. Установени са намирането на лица, които да продадат земеделската продукция, провеждането на срещи, извозването на продукцията в определено количество от 210 860 кг за цена 29 520,40 лв., крайната й дестинация. При изключване на документите, съдържащи се в полицейската преписка, казаното се установява от останалите доказателствени източници- присъствуващи в кориците на делото ценими документи, свидетелски показания и обясненията на М. ВКС дължи уточнение, че приема максимално тясна по обем фактология, обосноваваща престъпно поведение на дееца, която обсъжда, базирана насъбрани по процесуален ред доказателства и която е в рамките на фактическите положения, възприети от долната инстанция. В останалата част по мотивите не е нужно да взема отношение, при изразяване на принципно съгласие с възражението на защитата за цитиране на негоден доказателствен материал и обосноваване на приети факти с оглед него. Първият решаващ и обсъден по друг повод документ, е споразумението от 21.12.1998 г. Съдържанието на същия, преценено и в цялостния контекст на станалото, дава възможност на този съд да приеме за правилна тезата на ВтАС, че е налице "даване вместо изпълнение" /datio in solutum/. Това е институт на облигационното право, свързан с изпълнението на договора, и е уреден в разпоредбата на чл. 65 и сл. ЗЗД. Иначе казано, от третираното споразумение е видно, че подсъдимият в качеството си на представляващ дружеството - кредитор на длъжника - земеделската кооперация в с. О., във връзка с нейно задължение /за което не се спори, че е за неплатени суми за подадена вода за напояване/, е възложил на С. като едноличен търговец да реализира 200 тона царевица, като сумата за нея от 30 милиона стари лв. бъде предадена на "Н". Следователно кооперацията е предала царевицата вместо парите, които дължи, по уговорка между нейния председател и подсъдимия. За това не е необходимо писмен договор, защото законът не вменява такова задължение за действителност на сделката. ВтАС е приел в една част от мотивите си, че "даването вместо изпълнение" е консенсуален договор. Същевременно на друго място, обсъждайки претенциите на Д. за съставяне на писмен документ, с който да се удостовери погасяването на част от дълга на кооперацията към "Н"ЕАД-клон Плевен, е приел обсъждания договор за реален. В конкретния случай защитата засяга проблема кога настъпва вещното действие на обсъждания договор, защото става дума за родово определени вещи, каквато е царевицата. По силата на разпоредбата на чл. 24, ал. 2 ЗЗД родово определените вещи преминават в собственост на новия си собственик, когато бъдат определени по съгласие на страните, а при липса на такова, когато бъдат предадени. Дали обаче ще се приеме, че собствеността върху царевицата е преминала върху "Н"ЕАД-клон Плевен в момента, в който е постигната договорката между управителя на земеделската кооперация и М. за реализирането на 200 тона царевица /а не пшеница например/ за уточнената в споразумението цена; или когато реално са предадени за извозване 210 860 кг /според свидетеля Ц продадени от свидетеля С/, защото тогава реално са предадени родово определените вещи, е без особено практическо значение в това наказателно производство. Основните параметри на "даването вместо изпълнение" са налице-стоката е предадена и реализирана. Това от друга страна, обосновава в проекция към нормата на чл. 219, ал. 1 НК установяване предпоставките на "повереното имущество" на дееца, за каквато установимост се спори от защитата. Пред ВКС се отправя възражение, че предадената на ЕТ "П" земеделска продукция не е собственост на кооперацията, а индивидуална собственост на член-кооператорите и следователно не може да се породи вещноправен ефект върху нея от страна на дружеството на подсъдимия с предаването й по нареждане на председателя на ВТПК "Е", с. Обнова. В тази насока е посочено приложеното по делото експертно заключение. Извън икономическите и счетоводни въпроси, на които вещото лице по експертизата е отговорило, то е давало отговори и на правни въпроси, необмислими в предмета на неговата компетентност. Затова те не трябва да бъдат взимани предвид от съдилищата. Третото добросъвестно лице, каквото се явява М. в качеството му на управител на клона на "Н" ЕАД - клон Плевен, не се интересува от вътрешните взаимоотношения между член-кооператорите и кое имущество е тяхна индивидуална собственост от една страна и от друга - управителя на земеделската кооперация и претендираната от него кооперативна собственост. Така че обсъжданото не променя същността на приетото за "даване вместо изпълнение". Обстоятелството, че подсъдимият е взел решение как да процедира с преминалата в собственост на управляваното от него дружество царевица, с цел да бъдат изплатени дължими суми по сметка на земеделската кооперация в с. О. и по този начин е изявил поведение по управление, уточнено му с осъждане по чл. 219, ал. 3 вр. ал. 1 НК, личи и от неспоменаваното в жалбата и допълнението към нея споразумение /копие, заверено с оригинала, приложено на л. 23 от т.2 на д.п./ към договор от 7.05.1999 г.за напояване. Видно от същото, на 1.06.1999 г. е прието, че останалата дължима сума към водоподавателя е 21 043 250 лв. Т.е., от общата по-рано дължима сума е приспаднат размерът на сумата по царевицата, която ЕТ "П" е реализирал. Това е намерено за установено от въззивния съд и за него е изложено съображение във въззивния протест на прокурора. Намаляването на дължимата от кооперацията сума за плащане е направено от М., легитимирайки го като представляващ собственика на земеделската продукция. Само собственикът може да приспадне третираното задължение. Казаното оборва всичките лични твърдения на подсъдимия и тезата на неговите защитници, че той единствено е искал да помогне на ВТПК "Е", с. Обнова, за реализация на царевицата, за да може кооперацията да набере средства, с които да заплати осъщественото вече водонапояване. Но никога не е имал съзнание за собственост върху земеделската продукция. Това, че според подсъдимия той не е обмислял в правни фигури постъпките си спрямо земеделската кооперация, което не може да се приеме, предвид цялостната му по-нататъшна деятелност, не изключва произвеждането на собственически вещно-правен ефект по процесното имущество спрямо водонапоителното дружество. Все в светлината на споразумението от 21.12.1999 г., второстепенният съд е разсъждавал на плоскостта на създадените облигационни отношения между М като представляващ "Н" ЕАД - клон Плевен, и свидетеля С като представляващ ЕТ "П". Стигнал е до правилен извод, че отношенията между тях са такива по комисионен договор. Съдържанието на споразумението обосновава позицията, че по силата на чл. 348, ал. 1 от Търговския закон /ТЗ/ М. като доверител е поръчал на комисионера С. /става дума за представляващи съответните дружества, което определя спазване правилата на ТЗ /да извърши от свое име и за сметка на "Н" една сделка - да реализира продукцията от 200 000 кг царевица за сумата от 30 милиона стари лв. /30 000 деноминирани/. Реализацията, разбира се, означава възможност за разпореждане с имуществото, както е приел и въззивният съд. Крайната цел е сдобиване с дължима сума за изплащане на част от задължението на земеделската кооперация в с. О. и това е свързано с управлението на повереното на подсъдимия имущество на дружеството. В този смисъл трябва да се прави разлика между управлението и разпореждането като вещноправни характеристики на собствеността; и управлението по смисъла на чл. 219, ал. 1 НК. Тази дистинкция е приета за неосъществена от въззивния съд, видно от допълнението към жалбата, депозирано пред ВКС. Защитата твърди, че подсъдимият е в неяснота по съдебните мотиви, тъй като ВтАС е "съчетал" комисионния договор с договор за поръчка. В случая "съчетаването" не е най-подходящият термин, но тезата на въззивния съд не е неясна. Чл. 348, ал. 2 ТЗ препраща към договора за поръчка касателно отношенията между доверителя и комисионера, доколкото в главата от ТЗ, уреждаща комисионния договор, не е предвидено друго. ВтАС е стъпил на приложното поле на разпоредбите на 280 и сл. ЗЗД относно договора за поръчка /mandatum/, както изисква ТЗ, за да обоснове нуждата от активно поведение на доверителя при отчетната сделка. По-точно, чл. 284, ал. 2 ЗЗД задължава довереника /комисионер/ да даде на доверителя сметка и да му предаде всичко, което е получил в изпълнение на поръчката. Като не е поискал от С. да изпълни поетите по споразумението от 21.12.1998 г.задължения и да предаде сумата по продадената царевица по сметка на "Н" ЕАД - клон Плевен, подсъдимият не е осъществил възможното за постъпване на дължимата сума в патримониума на управляваното от него предприятие. С непредприемане на стъпки в тази посока и в следващата, при евентуален отказ да се осъществи отчетната сделка от страна на довереника /комисионер/, наред и с други вторични обстоятелства по бездействие, ВтАС е приел, че е осъществено престъпното бездействие чрез неполагане на достатъчно грижи за управление на повереното на касатора имущество. Принципно възражение на защитата, на което ВКС дължи отговор, е свързано с разминаването, което се получава в количеството царевица по споразумението от 21.12.98 г. и определената цена; и реално приетото количество земеделска продукция и вменената цена на продажба. Както вече бе споменато, в споразумението става дума за 200 000 кг и цена 30 000 нови лв., а реално са предадени 210 860 кг царевица и цената е определена на 29 520,40 лв. Правени са изчисления в допълнението към жалбата - каква се получава средната цена на единица продадена царевица и т.н. Това е дадено като пример за установяване на обстоятелството за липса на прехвърляне на собственост от земеделската кооперация на напоителното дружество. Пак според защитата, не била установена реално нанесената щета, а следователно имало неяснота по резултата, който пък е задължителен елемент за престъплението по чл. 219 НК във всичките му форми. ВКС не съзира твърдените неблагополучия, и то не защото няма разминавания, а защото за пореден път се използува твърде механичен подход, за да се обоснове теза /което е обяснимо, доколкото става дума за реализиране правото на защита на подсъдимия/, без да се държи всеобхватна сметка на същината на стореното и на доказателствата за него. За М. е било важно да се погаси част от задължението на земеделската кооперация за водонапояване, решаващо се явява размерът на сумата да бъде близък до договореното 30 000 лв., в зависимост и от възможността да се реализира продукция царевица на такава стойност според търсенето на пазара. Разликата от близо 11 тона повече реално предадена царевица спрямо споразумението от 21.12.1998 г. и 480 лв.по-малко приспадната сума от тази, уточнена в него, не променя изводите по приложение на институтите на търговското и облигационното право, защото не се касае за сериозно отклонение от договорните отношения по съществени реквизити на сделката. И тъй като е установена реално предадената в кг царевица, както и сумата, която е приспадната по споразумението от 1.06.1999 г., причинената на "Н" ЕАД - клон Плевен щета се изяснява напълно. Защитата намира, че в конкретния казус с инструментариума на наказателното право се разрешават гражданскоправни отношения, което е недопустимо. Като потвърждение на цитираното становище е дадено за пример решение № 150/24.02.2003 г. на III н.о. на ВКС. Независимо че решението не се отнася в пряка връзка към настоящото производство и без значение дали се възприема съществената конкретна наказателноправна теза по него, и този състав на ВКС се солидаризира с мнението, че не бива по пътя на наказателното право да се разрешават гражданскоправни проблеми. Това е така, когато гражданскоправната преценка не води до извод за извършено престъпление по НК. Съгласно настоящите мотиви и възприемането на позицията на ВтАС, обсъжданото не се отнася за процесния случай. 2/ Въззивният съд е изложил пространни мотиви в какво се състои бездействието на подсъдимия чрез непредставяне на документи за осчетоводяване и липса на основание, чрез непредприемане на определени действия и т.н. ВКС се съгласява с всичко изложено. То е подчинено на доказателствата и е логически издържано, така че обосновава тезата за консумиран престъпен състав по чл. 219, ал. 3 вр. ал. 1 НК и няма нужда да бъде повтаряно. Като не е представил третираното споразумение от 21.12.1998 г. в счетоводството на дружеството, което е управлявал, като не е предприел дължими действия по отчетната сделка с ЕТ "П", като е създал съзнателно липса на яснота и на прозрачност на собствените си действия по вменената му фактология, по какъвто начин е настъпил фактически и правен безпорядък, М. е осъществил престъплението, за което е признат за виновен и осъден от ВтАС. 3/ В жалбата до ВКС е отразено, че всяко наказание е явно несправедливо, когато е осъден невинен човек. По този начин е взето отношение по това, че се дължи оправдаване и че, ако такова не се постигне, трябва да се разсъждава на плоскостта на допуснато нарушение на чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК. Липсват обаче развити каквито и да са допълнителни съображения, които да дават повод на върховната съдебна инстанция по наказателни дела да обмисля явна несправедливост на наложеното от въззивния съд наказание. Не е ясно какви смекчаващи отговорността обстоятелства не е взел предвид въззивният съд, за да може ВКС да разсъждава по правотата или не на приетото от ВтАС с оглед отправеното оплакване за допускане на нарушение "явна несправедливост на наложеното наказание".