Решение № 7270 от 17.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2650/2015 г.

Решение № 7270 от 17.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2650/2015 г., VI о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 405 от Кодекса на труда /КТ/. Образувано е по касационна жалба от "Мастер Енерджи" ООД със седалище и адрес на управление гр. Карнобат с управител и представляващ Хасан Хюсеин Арслан чрез процесуален представител адвокат Радка Тетрадова против решение № 65 от 12.01.2015 г. на Административен съд Бургас по адм. дело № 816/2014 г. в частта с която е отхвърлена жалбата им срещу предписания по т. 1 и т. 7 в протокол № 2997/20.11.2013 г. съставен от инспектори в Дирекция "Инспекция по труда". Поддържат се доводи за неправилност на решението вследствие, необоснованост, нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК поради което се иска отмяната му. Ответникът, Дирекция "Инспекция по труда" Бургас не се представлява и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд шесто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и разгледана по същество за основателна по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалба на касатора срещу цитирания протокол съдържащ предписания в точки от 1-7 като са били оспорени точки 1, 2 и т. 7 и предмет на настоящата проверка е съдебното решение в частта за предписанията по точки 1 и 7. Предписанието по т. 1 работодателят да начисли и изплати трудово възнаграждение в увеличен размер за положения извънреден труд през месец септември 2013 г. /7.09.2013 г., 14.09.2013 г., 21.09.2013 г. и 28.09.2013 г./ на Юнуз Акиф Юнуз, Рамадан Одман Юнуз и Халим Мустафа Хрюстем всички на длъжност "монтажник" съгласно чл. 150 от Кодекса на труда. По точка 7 предписанието е работодателят "Мастер Енерджи" ООД гр. Карнобат да не допуска чужденци да предоставят работна сила на обект "Комплекс за преработка на тежки остатъци" на територията на "Лукоил-Нефтохим - Бургас" без разрешение за работа от Агенцията по заетостта съгласно чл. 70, ал. 1 от Закона за насърчаване на заетостта във връзка с чл. 1, ал. 2 от Кодекса на труда. Съдът е разгледал по същество жалбата като в тези части по т. 1 и т. 7 я е приел за неоснователна. Приел за установено от доказателствата по делото, че не са били установени в коя от предвидените хипотези на чл. 262 КТ е положен извънредният труд но от приложената заповед за извънреден труд и при липса на данни, че се работи на сумарно работно време е приел, че е налице хипотезата по чл. 262, ал. 1, т. 2 за работа през почивните дни. Съдът не е кредитирал представената по делото заповед № 17/1.08.2013 г. с която е установено сумирано изчисляване на работното време тъй като е била представена с жалбата и е в разрез с останалите доказателства по делото. Приел, че е налице отчитане на работно време подневно при петдневна работна седмица. По отношение на предписанието по т. 7 съдът е приел за установено, че не се оспорва, че Мустафа Севинч е полагал труд като монтажник на стопанисвания на дружеството обект към датата на проверката и че няма разрешение от Агенцията по заетостта. Възраженията са, че е полагал личен труд като съдружник в дружеството на основание чл. 123 и чл. 124 ТЗ поради което спрямо него не е приложима разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗНЗ и установеното в него изискване за издаване на разрешение. Съдът е приел, че и по отношение на него "Мастер Енерджи" ООД има качеството на работодател, което се установява и от приложената по делото декларация и макар да не е налице трудов договор следва да се приеме, че е налице трудово правоотношение. При установеното от фактическа и правна страна съдът е отхвърлил жалбата в тези части. Решението е неправилно като необосновано и в нарушение на материалния закон. По делото е приложена заповед № 17.01.08.2013 г. изходяща от управител на "Мастер Енерджи" ООД с която на основание чл. 142, ал. 2 от КТ за отчитане на работното време във фирмата определя сумирано изчисляване на работното време за периода от 1.08.2013 г. до 31.11.2013 г. Приложена е и заповед № 1 от 7.09.2013 г. относно полагане на извънреден труд на 7.09.2013 г. 14.09.2013 г. 21.09.2013 г. и 28.09.2013 г. Тези заповеди не са били оспорени в съдебното производство. Съдът неправилно прием, а че не установяват сумирано изчисляване на работното време видно от останалите доказателства по делото. В хода на проверката административният орган не е установил в коя от хипотезите на чл. 262 КТ е полаган извънредният труд, а съдът в мотивите си развива мотивите на административния орган, че това е хипотезата на чл. 262, ал. 1, т. 2 КТ. Административният орган е този който в изпълнение на чл. 9, ал. 2, чл. 35 и чл. 36 от АПК следва да събере всички доказателства и установи фактите относими към разрешаване на въпроса по същество. За тези фактически и правни съображения следва да бъдат изложени мотиви при издаване на акта за да може да бъде извършена проверка за законосъобразността му. В настоящият случай при издаване на акта тези обстоятелства не са били установени поради което обжалваното предписание по т. 1 е незаконосъобразно и е следвало да бъде отменено. Предписанието по т. 7 е издадено общо а констатациите са били относими за Мустафа Севинч. Същият е съдружник в дружеството видно от приложените данни от Търговския регистър. Съдът е обсъждал декларация представена от него на л. 13 но същата има съдържание на чужд език поради което не може да бъде ценена като доказателство. По отношение на това лице не са събрани данни освен че е съдружник в дружеството в какви други отношения се намира. Вписването на името му на л. 26 под № 8 в книгата за инструктаж по безопасност и здраве при работа /ежедневен инструктаж на "Мастер Енерджи" ООД- записването е на длъжност "тръбар монтажник". Тези данни обаче не са достатъчни за да се изведе констатацията направена от административния орган че е налице трудово правоотношение и се престира труд от чужденец без разрешение от Агенцията по заетостта. Изводите на съда, че е налице такова правоотношение не почиват на доказателства събрани в административното и съдебно производство а в тежест на административния орган е съгласно чл. 170 АПК да установи съществуването на фактическите основания посочени в него и изпълнението на законовите изисквания за издаването му. При изложените констатации решението в обжалваната част е неправилно и като такова следва да бъде отменено. Следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора с което обжалваните предписания по т. 1 и т. 7 в протокол № 2997/20.11.2013 г. бъдат отменени. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК ВАС шесто отделение