Решение № 1698 от 14.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 12142/2023 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Пазарджик, приподписана от упълномощен юрисконсулт С. Грозданова, против решение 1162 от 09.11.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-874/2023 г. В касационната жалба и в становище от 23.01.2024 г., депозирано чрез процесуален представител юрисконсулт М. Ангелиева, се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт на Комисията поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Жалбоподателят оспорва изводите на КЗК досежно установеното противоречие между продължителността на поръчката в обявлението и тази в документацията за участие, като счита, че то не е от категорията на съществените, тъй като представлява явна фактическа грешка. Според касатора никъде в документацията не е посочено, че при наличие на противоречие между максималния срок съгласно обявлението и този, вписан в документацията, участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. За да обоснове липсата на противоречие реферира към заложения срок на валидност на офертата и към изискванията на чл. 24 ЗОП. Касационният жалбоподател счита още, че произнасянето на КЗК за наличие на непълнота в текста на чл. 5, ал. 3 от проекта на договор е направено извън правомощията ѝ по чл. 207 ЗОП, тъй като жалбоподателят не е навел в срок възраженията си за липса на регламентация относно дължимия монтаж на зарядните станции и съпътстващи го документи. Допълнително поддържа, че спорните текстове от проекта на договора са ясни и еднозначни, а твърденията на КЗК в обратния смисъл са необосновани. На последно място касационният жалбоподател оспорва констатациите на Комисията относно допусната грешка в чл. 8, ал. 1 и ал. 2 от проекта на договор, като счита, че за възникналата неяснота относно видовете протоколи, които ще се подписват от страните, възложителят е дал разяснения по реда на чл. 33 ЗОП, които КЗК не е взела предвид при проучването си по преписката. Претендира отмяна на обжалваното решение като незаконосъобразно, неправилно и необосновано. Заявява искане за присъждане на направените разноски. Ответникът "Чериът Моторс" АД, представлявано от М. Милев в качеството му на прокурист, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адвокат А. Кръстев, който в съдебно заседание и в писмена защита пледира за оставяне без уважение на жалбата, като се остави в сила обжалваното решение на Комисията. Претендира присъждане на разноски за производствата пред касационната инстанция и КЗК. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото за да обоснове решението си КЗК е съпоставила изискванията, посочени в обявлението и документацията за участие, като за част от тях е установила противоречие. Според участващия по делото прокурор КЗК правилно е приела, че установените противоречия и неясни клаузи в проекта на договор съставляват съществен порок в процедурата, доколкото същите пряко рефлектират върху изпълнението на поръчката и водят до липса на еднозначна регулация във взаимоотношенията на страните - възложител и изпълнител. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на кмета на община Пазарджик за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна, в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 1162 от 09.11.2023 г. е отменено като незаконосъобразно решение F409761/24.08.2023 г. на заместник- кмета на община Пазарджик за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка е предмет: Изпълнение на мерки за подобряване на устойчивата градска мобилност на община Пазарджик и община Пещера, чрез доставка на 6 броя нови, електрически, единични автобуси и специализирано оборудване към тях, в това число 6 броя зарядни станции за бавно зареждане и 1 брой зарядна станция за бързо зареждане в рамките на процедура BG-RRP-8.013 Екологосъобразна мобилност с финансиране от Механизма за възстановяване и устойчивост в изпълнение на инвестиция C8.I7 Екологосъобразна мобилност - пилотна схема за подкрепа на устойчивата градска мобилност на Плана за възстановяване и устойчивост (ПВУ) на Република България; възложено е на община Пазарджик да заплати на Чериът Моторс АД направените по производството разноски в размер на 6500 лева, съставляващи платена държавна такса и адвокатско възнаграждение; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените разноски. За да достигне до този резултат КЗК приела за основателно твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспорвания акт, поради наличие на противоречие между посочената продължителност относно изпълнението на поръчката в обявлението и тази в документацията за участие. Съпоставила е регламентиранaта в раздел II.2.7 от обявлението продължителност на поръчката от 7 месеца със заложения в документацията за участие и проекта на договор срок на изпълнение на доставката, който не може да е по-дълъг от 360 /триста и шестдесет/ календарни дни, считано от датата на получаване на възлагателно писмо за осигурено финансиране от възложителя. Установеното противоречие КЗК е преценила като съществено, тъй като създава предпоставки за различно тълкуване от страна на потенциалните участници в процедурата при изготвяне на офертите им, което от своя страна може да има пряка последица тяхното отстраняване от участие. Отхвърлила е тезата на възложителя по конкретното възражение в жалбата, като е обосновала липса на идентичност между понятията продължителност на поръчката и срок на валидност на офертата. Като основателни са преценени и твърденията на жалбоподателя за наличие на непълнота в текста на чл. 5, ал. 3 от проекта на договор, касаещ момента, от който започват да текат гаранционните срокове, включително за предвидените за доставка зарядни станции. КЗК е анализирала конкретното съдържание на чл. 5, ал. 3 от утвърдения проект на договор, клаузите на чл. 6, ал. 1, ал. 2 и ал. 5, както и тази на чл. 7, ал. 7, и е приела, че визираните от тях протоколи /приемо-предавателни, констативни/ касаят единствено доставката и приемането на зарядните станции, предмет на поръчката, но липсва регламентация относно дължимия монтаж на същите и съпътстващите го документи. Органът по преразглеждането е констатирал и релевираната от жалбоподателя неяснота в чл. 8, ал. 1 и ал. 2 от проекта на договор. Съобразил е, че чл. 8 от проекта на договор регламентира преминаването на собствеността и риска, а разпоредбите към които клаузата препраща /чл. 7, ал. 2 и ал. 7, както и чл. 7, ал. 3 и ал. 5/, касаят действия на страните при установени несъответствия на електробусите и зарядните станции, и съставянето на констативен протокол за одобряване на доставените електробуси/зарядни станции, който протокол е последващ след приемо-предавателния протокол по чл. 6, ал. 2 и ал. 5 от проекта на договор. По тълкувателен път КЗК е извела заключението, че по отношение на електробусите преминаването на собствеността и риска от случайно повреждане или погиване по смисъла на договора за обществена поръчка ще стане с подписването на констативния протокол по чл. 7, ал. 7. Независимо от изложеното обаче е приела, че наличието на неясни клаузи в проекта на договор съставлява съществен порок в процедурата, доколкото същите пряко рефлектират върху изпълнението на поръчката и водят до липса на еднозначна регулация във взаимоотношенията на страните - възложител и изпълнител. Според КЗК такъв порок е налице и по отношение на преминаването на собствеността и риска от случайно повреждане или погиване върху зарядните станции, доколкото неяснотата не е преодоляна включително с предоставеното разяснение, към което реферира възложителя /разяснения от 11.09.2023 г., отговори 11 и 12/. Следващото твърдение на жалбоподателя е било, че в чл. 15, ал. 1, т. 2 от проекта на договор е предвидено гаранционно обслужване и за силовите агрегати, без обаче подобно изискване да е заложено в другите части на тръжната документация. В тази връзка КЗК е съобразила, че в образец 1 Техническо предложение е заложено участниците изрично да оферират гаранционен срок за електрическите автобуси, гаранционен срок за тяговите батерии и гаранционен срок за зарядните станции, но след като силовите агрегати са част от електробуса, същите също следва да подлежат на гаранционна поддръжка. С оглед на това КЗК е преценила, че в хипотеза на отмяна на оспорвания акт, при ново откриване на процедурата възложителят следва да коригира така установената непълнота и да предвиди изрично офериране на определен гаранционен срок за силовите агрегати. След обстоен и задълбочен анализ, органът по преразглеждането е отхвърлил всички останали възражения на оспорващото дружество за наличие на противоречия между отделни части на документацията на обществената поръчка, технически грешки и непълноти, както и противоречие на изискванията на възложителя с целта и принципите на ЗОП. При извършения контрол по реда на чл. 218 АПК настоящият състав намира, че обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно, като при постановяването му не са допуснати нарушения на материалния закон. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение F409761/24.08.2023 г. е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на мерки за подобряване на устойчивата градска мобилност на община Пазарджик и община Пещера, чрез доставка на 6 броя нови, електрически, единични автобуси и специализирано оборудване към тях, в това число 6 броя зарядни станции за бавно зареждане и 1 брой зарядна станция за бързо зареждане в рамките на процедура BG-RRP-8.013 Екологосъобразна мобилност с финансиране от Механизма за възстановяване и устойчивост в изпълнение на инвестиция C8.I7 Екологосъобразна мобилност - пилотна схема за подкрепа на устойчивата градска мобилност на Плана за възстановяване и устойчивост (ПВУ) на Република България.. С посоченото решение са одобрени обявлението и документацията за участие, като в раздел II.2.7 от обявлението е отбелязана продължителност на поръчката 7 месеца. С последващо решение F423166/12.09.2023 г. на възложителя е одобрено обявление за изменение или допълнителна информация, като е приложен изменен Образец 3 - Договор-проект. Според изискванията на документацията за участие - т. 1.2. Обхват на дейностите по поръчката, поръчката включва доставка на 6 броя нови електробуси, доставка и монтаж на 7 броя зарядни станции за тях. В рамките на настоящата обществена поръчката трябва да бъдат доставени 6 броя нови 9- 10 метрови електробуси; доставени и монтирани зарядни станции за тях 6 бр. бавни зарядни станции и 1 брой бърза зарядна станция. Посочено е, че обхватът на дейностите е съгласно Техническата спецификация Приложение към документацията за участие, като включва и: осигуряване на гаранционно и сервизно обслужване в рамките на гаранционния срок; обучение на персонала на възложителя, непосредствено преди получаване на автобусите - инструктори на водачи - 2 /двама7 души; водачи - 2 /двама/ души; сервизни работници 2 /двама/ души, техници по поддръжка, експлоатация и ремонт на зарядните станции - 2 /двама/ души. В случай на предоставяне на гаранционен сервиз на Възложителя, допълнително да бъдат обучени 2 /двама/ сервизни работници относно гаранционното обслужване. В т. 1.3. от документацията е предвидено, че срокът за изпълнение на доставката е не повече от 360 /триста и шестдесет/ календарни дни, считано от датата на получаване на възлагателно писмо за осигурено финансиране от възложителя, а съгласно т. 1.5. срокът на валидност на офертите трябва да бъде 210 календарни дни, считано от крайния срок за подаване на оферти. Изрично е записано, че срокът на валидност на офертите трябва да бъде съобразен с определения срок в обявлението за обществената поръчка, считано от датата, посочена като краен срок за получаване на офертите и представлява времето, през което участниците са обвързани с условията на представените от тях оферти. Неразделна част от документацията е техническата спецификация за изпълнение на поръчката, като според допълнителните изисквания и разяснения, дадени в нея относно гаранционните срокове /раздел с/ същите са както следва: за електрическите автобуси: минимум 24 /двадесет и четири/ месеца максимум 60 /шестдесет/ месеца, считано от датата на подписване на приемо- предавателен протокол за приемане на изпълнението на доставката без забележки /съгласно предложението на участника/; покритие и хидроизолацията: минимум 120 /сто и двадесет/ месеца; за тяговите батерии: минимум 24/двадесет и четири/ месеца максимум 60 /шестдесет/ месеца, считано от датата на подписване на приемо-предавателен протокол за приемане на изпълнението на доставката без забележки /съгласно предложението на участника/; за зарядните станции: минимум 24 /двадесет и четири/ месеца максимум 60 /шестдесет/ месеца, считано от датата на подписване на приемо-предавателен протокол за приемане на изпълнението на доставката без забележки /съгласно предложението на участника/. В техническата спецификация е предвидено още, че ще бъде отстранен от участие и няма да бъде разглеждано ценовото предложение на участник, за чието Техническо предложение за изпълнение на поръчката се установи едно или повече от следните обстоятелства: в Техническото предложение не е отчетена спецификата на възлаганите дейности и същите не са насочени към конкретната обществена поръчка, а са дейности от общ характер, т.е. са приложими към всяка една поръчка, без значение на нейния обхват и характерни особености; Техническо предложение не съответства на действащото законодателство и/или действащи норми и стандарти; в техническото предложение са констатирани несъответствия между отделните му части и/или компоненти на отделните части; в техническото предложение са налични паразитни текстове, които не са обвързани със спецификите на възлагане; Техническото предложение не е съобразено с изискванията на възложителя; от техническото предложение не може да се изведе изискуемата от възложителя информация; от техническото предложение не може да се установи по безспорен начин, че дейностите ще бъдат извършени съобразно поставените изисквания и/или оферираните срокове. КЗК е анализирала относимите клаузи на Образец 3 от документацията, който съставлява проекта на договор, а именно чл. 5 чл. 10 относно сроковете и мястото на доставка, условия на доставката, действия на страните при установени несъответствия на изпълненото с уговореното или констатирани недостатъци, преминаване на собствеността и риска, правата и задълженията на изпълнителя; чл. 15 относно гаранционния срок на доставеното оборудване. Комисията правилно е съобразила, че според Образец 1 към документацията, който съставлява образец на предложение за изпълнение на поръчката, участниците следва да оферират срок за изпълнение на доставката в календарни дни, който не може да бъде по-голям от 360/триста и шестдесет/ календарни дни, считано от датата на получаване на възлагателно писмо. Обсъдени са дадените по процедурата разяснения от 11.09.2023 г., в частта им по отношение на поставените въпроси 3, 11, 12 и 13. По делото няма спор, а в жалбата си касаторът признава, че установеното противоречие на раздел II. 2.7 от обявлението на обществената поръчка с останалата част от документацията се дължи на допусната грешка, която той квалифицира като явна фактическа грешка. КЗК точно е установила, че в документацията за участие и в проекта на договор е предвидено, че срокът на изпълнение на доставката не може да е по-дълъг от 360 /триста и шестдесет/ календарни дни, считано от датата на получаване на възлагателно писмо за осигурено финансиране от възложителя. Противно на твърдяното от касационния жалбоподател, тази грешка не е отстранена от страна на възложителя, а КЗК и съдът не разполагат с правомощие да отстранят вместо адм. орган установената грешка, поради което правилно Комисията е преценила, че това несъответствие създава предпоставки за различно тълкуване от страна на потенциалните участници в процедурата при изготвяне на офертите им и от комисията по провеждане на възлагателната процедура, поради което действително представлява съществено нарушение на правилата за законосъобразно провеждане на обществените поръчки. Обявлението за оповестяване откриването на процедура и документацията за участие са два различни по своя смисъл акта, издавани от възложителя във връзка с конкретната процедура, които имат свое самостоятелно значение, регулирани са с различни правни разпоредби и не следва да поставят участниците в положение да предполагат действителната воля на възложителя относно съществени условия на процедурата. Неоснователно касаторът поддържа, че ако за някой от участниците, кандидатите или заинтересованите лица е имало неясноти по отношение на поставените в обществената поръчка условия, то същите са могли да поискат разяснение по реда на ЗОП, а видно от досието на обществената поръчка такова искане не е постъпвало. Предвидената в разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ЗОП процедура дава възможност лицата да поискат писмено от възложителя разяснения, но не представлява задължение да направят такова искане и не ги лишава от възможността да подадат жалба при констатирана незаконосъобразност на актовете на възложителя. Освен това, констатираното противоречие в посочените от възложителя срокове за изпълнение на поръчката не може да бъде преодоляно с прилагане на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ЗОП, предвид забраната на ал. 5 от тази разпоредба, с разясненията да се въвеждат промени в условията на процедурата. На следващо място, неоснователно касаторът поддържа, че никъде в документацията не било посочено, че при наличие на противоречие между максималния срок съгласно обявлението и този по смисъла на документацията, участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Според одобрената от възложителя техническата спецификация, съответният участник ще бъде отстранен от участие и няма да бъде разглеждано ценовото му предложение , за чието Техническо предложение за изпълнение на поръчката се установи, че не е съобразено с изискванията на възложителя, които безспорно включват и срока за изпълнение на доставката. Касаторът твърди и че в конкретния случай не е налице противоречие с разпоредбата на чл. 24 ЗОП, като реферира към Приложение 4, част Б, т. 19 и т. 21 ЗОП. Посочената разпоредба е обща и регламентира, че с обявление за обществена поръчка възложителите оповестяват откриването на процедура за възлагане на обществена поръчка в определените от закона случаи. За настоящата касационна инстанция остава неясно защо касаторът препраща към образец по чл. 23, ал. 5, т. 2, буква "а" ЗОП, тъй като е представил обявление, в което изрично е посочена продължителност на поръчката в месеци, а твърди, че такава не се изисква. Възраженията на касатора досежно съответствието на срока на валидност на офертата в обявлението и в документацията са били подробно обсъдени от КЗК, доколкото са идентични с тези в депозираното становище по чл. 200, ал. 2 ЗОП. Изцяло се споделят мотивите на Комисията защо не е налице идентичност между понятията продължителност на поръчката и срок на валидност на офертата, включително и поради обстоятелството, че двата срока се вписват в различни части на обявлението. Неоснователно е оплакването на касатора за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 207 ЗОП, предвид произнасянето на КЗК по твърдяната непълнота в текста на чл. 5, ал. 3 от проекта на договор. Пред Комисията Чериът Моторс" АД е обосновал твърдението си за непълнота с конкретните мотиви, че в посочената клауза е предвидено, че гаранционните срокове започват да текат от датата на подписване на приемо-предавателните протоколи, а за зарядните станции гаранционният срок започва да тече от датата на монтажа, като в проекта на договор са предвидени два самостоятелни вида протоколи, по чл. 6, ал. 2 или 5 и по чл. 7, ал. 7. Оспорващото дружество изрично е формулирало и възражението, че направеното препращане към останалата документация с публикуваните на 11.09.2023 г. разяснения не би могло да санира визирания порок. КЗК обосновано се е произнесла по всички доводи на дружеството жалбоподател, като правилно е преценила, че предвидените в чл. 6, ал. 2 и ал. 5 приемо-предавателни протоколи, съответно констативния протокол по чл. 7, ал. 7, касаят единствено доставката и приемането на зарядните станции, предмет на поръчката, но не съдържат регламентация на изискуемия монтаж и относимите към него документи. Не почива на фактическите установявания и правните изводи на КЗК твърдението на касационния жалбоподател, че при обсъждане на допуснатата грешка в чл. 8, ал. 1 и ал. 2 от проекта на договор, органът по преразглеждането не е взел предвид дадените от възложителя разяснения по въпросите с 11 и 12. Комисията правилно е приела, че клаузите относно преминаване на собствеността и риска са неясни, защото единствено по тълкувателен път може да бъде изведено заключение, че по отношение на електробусите рискът от случайно повреждане или погиване по смисъла на договора за обществена поръчка ще премине към възложителя с подписването на констативния протокол по чл. 7, ал. 7, но подобен извод въобще не може да бъде формиран относно собствеността и риска от случайно повреждане или погиване върху зарядните станции. Това е така, защото чл. 7, ал. 3 и ал. 5 от проекта на договор не предвиждат изготвяне и подписване на протокол. В подкрепа на изводите си за наличие на неясноти, КЗК е преценила съдържанието на даденото от възложителя разяснение именно в частта относно отговорите на въпрос 11 и 12. Настоящата касационна инстанция споделя изцяло мотивите на КЗК, че разяснението действително не дава категоричен отговор относно момента, в който собствеността и рискът от случайно повреждане или погиване на електробусите, съответно зарядните станции преминават върху него. С тези разяснения не се внася необходимата за участниците яснота относно клаузите на чл. 8 от проекта на договора и не се санира тяхната непрецизност. По изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци. При този изход на спора искането на касационния жалбоподател за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. На основание чл. 143, ал. 1 АПК касаторът следва да заплати на ответника разноски, представляващи адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция, възлизащи на 3564,24 лева, за които е приложен списък по чл. 80 ГПК и са доказани по основание и размер. Същите не се преценяват като прекомерни, предвид обема на предоставената от адвокат А. Кръстев правна защита и съдействие. Претендираните от ответника разноски за производството пред КЗК вече са присъдени с обжалваното решение 1162 от 09.11.2023 г. на Комисията. На основание на горното и на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,