Решение № 1535 от 31.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1767/2011 г.

Решение № 1535 от 31.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1767/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба на Бернар Леон Емил Нувил, изпълнителен директор на "Рено Нисан България" ЕАД, съдебен адрес гр. София, ул. "Славянска" № 29А, ет. 2, офис 10 срещу решение № 7 от 11.01.2011 г. на Комисията за защита от дискриминация.

С обжалваното решение Комисията установила, че жалбоподателят осъществил пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 във вр. с § 1, т. 7 от Закона за защита от дискриминация на основата на защитения признак "лично положение" спрямо Мария Димитрова Желева като с действията си на работодател я третирал неблагоприятно чрез въвеждане на непълно работно време само за нея и издаване на заповед за прекратяване на трудовото правоотношение, поради липса на нужния образователен ценз (по-късно отменена) единствено с цел Желева да напусне работа. Наложила му на основание чл. 80, ал. 3 във вр. с ал. 1 от Закона за защита от дискриминация глоба в размер на 1000 лева и предписала на "Рено Нисан България" ЕАД да предприеме мерки в съответствие с чл. 22 от Закона за защита от дискриминация.

Жалбоподателят счита обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 146, т. 4 АПК. Комисията неправилно приела, че е налице неравно третиране на Желева. Въвеждането на непълно работно време за заеманата от жалбоподателката длъжност е осъществено в изпълнение на чл. 138а от Кодекса на труда. Сочи, че в предприятието няма други служители, които да са изпълнявали същите трудови функции, да са заемали сходна длъжност, поради което не са налице сравними обстоятелства, за да се направи извод за неравноправно третиране. Заеманата от Желева длъжност "финансов съветник" е самостоятелно звено в предприятието, не е част от другите отдели и е директно подчинена на изпълнителния директор. Твърди, че правата на Желева не са били нарушени, тъй като размерът на болничните и възнаграждението за отпуск е определен върху размера на трудовото й възнаграждение за пълно работно време. Сочи, че в обжалваното решение не се съдържа каквато и да била индиция за връзка между личното положение на Желева и предприетите по отношение на нея действия. Изрично сочи, че правно действие произвела само заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение издадена на основание чл. 328, ал. 1, т. 1 от Кодекса на труда. Заповедта по чл. 326, ал. 1, т. 6 от Кодекса на труда е отменена и не е произвела правно действие. Наред с това сочи, че право на работодателя е да определя изискванията за заемане на длъжностите в предприятието и да ги променя в течение на трудовия процес. Алтернативно твърди незаконосъобразност на наложеното наказание. Размерът на наложеното наказание счита, че не съответства на характера и тежестта на извършеното нарушение, както и на имотното му състояние. Моли съда да отмени обжалваното решение, алтернативно моли да бъде намален размера на наложената глоба. Жалбоподателят се представлява от адв. Кремена Янева и адв. Бойко Братанов, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по жалбата - Комисията за защита от дискриминация, счита същата за неоснователна. Оспореното решение е законосъобразно, а жалбоподателят не представил достатъчно доказателства, съгласно чл. 9 от Закона за защита от дискриминация, защо само на тази длъжност се наложило намаляване на обема на работа, както и промяна на образователния ценз за нейното заемане. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - Мария Димитрова Желева, не взема становище по жалбата.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт.

За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна:

1. Жалбоподателят е изпълнителен директор на "Рено Нисан България" ЕАД.

1. Заинтересованата страна - Мария Желева, след участие в конкурс през м. април 2006 г., била назначена на длъжност "мениджър лекотоварни автомобили" - трудов договор от 7.04.2006 г., л. 41 - 45. През м. юни същата година, заеманата от Желева длъжност била променена на "мениджър продажби и дилърска мрежа" и тя била назначена на новата длъжност. През м. април 2008 г. Желева излязла в платен отпуск за бременност, раждане и отглеждане на малко дете.

1. След завръщането й от отпуск - м. февруари 2009 г., Желева, по предложение на изпълнителния директор и с нейно съгласие, била назначена на длъжност "финансов съветник" при запазване на другите условия по трудовия договор. За промяната бил съставен анекс № 4 към трудовия й договор с дата 9.02.2009 г., л. 38. Длъжността "финансов съветник" била пряко подчинена на изпълнителния директор.

1. В периода м. септември - м. октомври 2009 г. в дружеството били изготвени длъжностни характеристики на всички длъжности. В изготвената за длъжността "финансов съветник" длъжностна характеристика, л. 46 - 47, като изискване за заемане на длъжността е посочено висше образоване без конкретизация на специалността. Длъжностната характеристика била връчена на Желева на 23.09.2009 г.

1. Със заповед № GM/06/09/2009 от 18.09.2009 г. на изпълнителния директор, л. 18, на Желева бил определен четири часов работен ден, считано от 1.10.2009 г. поради намаляване на обема на работа. Заповедта била издадена след проведена среща между представители на работодателя и служителите в дружеството - л. 272.

1. Със заповед № 8 от 4.12.2009 г. на изпълнителния директор, л. 21, били въведени нови образователни изисквания за длъжността "финансов съветник". Въведено било изискване за висше икономическо образование с образователно-квалификационна степен "магистър" и с предимство на специалности "Финанси" и "Счетоводство". Желева не отговаряла на тези изисквания.

1. На 7.12.2009 г. била издадена заповед за прекратяване на трудовото правоотношение на Желева на основание чл. 326, ал. 1, т. 6 от Кодекса на труда, но тази заповед не била връчена на заинтересованата страна и не произвела правно действие.

1. На 8.12.2009 г. трудовото правоотношение на Желева било прекратено на основание чл. 326, ал. 1, т. 1 от Кодекса на труда - по взаимно съгласие. В трудовата книжка на Желева било отбелязано прекратяване на трудовото правоотношение на основание чл. 326, ал. 1, т. 1 от Кодекса на труда.

Въз основа на така установените факти Комисията приела, че по отношение на Желева бил приложен диференциран подход, обвързан със защитения признак "лично положение", целящ да я принуди да напусне заеманата длъжност. Приела, че "личното положение представлява уникално съчетание на различни характеристики, които формират отделната личност за разлика от останалите и показват нейната персонализация", което в съчетание с факта, че действията спрямо Желева били предприети след завръщането й от отпуск по майчинство, формира извод за осъществена дискриминация по чл. 4, ал. 2 във вр. с § 1, т. 7 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗД). За така установеното нарушение Комисията наложила на жалбоподателя глоба в размер на 1000 лв. като отчела размера на трудовите възнаграждения в дружеството, както и факта, че дискриминацията е извършена умишлено с много действия, целящи напускането на Желева.

При така установената фактическа обстановка, обсъждайки доводите на страните и събраните по делото доказателства, съдът счита жалбата на Бернар Леон Емил Нувиал за основателна:

По делото няма спор за факти. Безспорно е, че Желева била в трудово правоотношение с "Рено Нисан България" ЕАД, чийто изпълнителен директор е жалбоподателят. Безспорно е също, че след завръщането от отпуск поради бременност, раждане и отглеждане на дете по взаимно съгласие на страните по трудовото правоотношение била променена заемната от Желева длъжност при запазване на другите условия по договора. Не се спори, че със заповед на жалбоподателя от 1.10.2009 г. било въведено намалено работно време на заеманата от Желева длъжност и от 4.12.2009 г. били променени изискванията за заемане. Не се спори също, че на 7.12.2009 г. била издадена заповед за прекратяване на трудовите правоотношения на Желева на основание чл. 326, ал. 1, т. 6 от Кодекса на труда, която не произвела правно действие, тъй като на другия ден страните се споразумели за прекратяване на правоотношението на основание чл. 326, ал. 1, т. 1 от Кодекса на труда. При тези факти и с оглед на прието от Комисията, че Желева доказала prima facie дискриминация, която жалбоподателят необорил спорът е досежно законосъобразността на извода на Комисията първо, за приложението на чл. 9 ЗЗД, и второ, за правилността на извода относно недоказването от страна на жалбоподателя, че различното третиране не се основава на защитен признак.

Видно от диспозитива на оспореното решение Комисията приела, че действията, които обективират неравноправното третиране на Желева, са въвеждането на непълно работно време и издаването на заповед за прекратяване на трудовото правоотношение (отменена) поради липса на образователен ценз. Тези две действия, доколкото по делото не се спори, че са осъществени в предприятието само по отношение на Желева безспорно представляват по отношение на нея различно третиране в сравнение с останалите служители. За да е налице prima facie дискриминация е необходимо не само да се установи различно третиране. Необходимо е този, с когото се извършва сравнението да е в сравнимо положение и да е налице сходство в ситуацията. Сравнението в случая е извършено с всички останали служители в предприятието. Безспорно е, че на нито един от тях не е намалено работното време. Що се отнася до второто действие - издаване на заповед за прекратяване на трудовото правоотношение то по делото няма доказателства такава да е издавана на друг служител. Но този факт следва да се разгледа в контекста на причината, която го поражда - изменение на изисквания за заемане на длъжността. От приложеното по делото щатно разписание към 5.01.2009 г., л. 178 - 181, е видно, че към тази дата изискването за заемане на всички длъжности в предприятието е било за образователно-квалификационна степен "магистър" без да са конкретизирани специалности. С изготвянето на длъжностните характеристики на всички служители през м. септември е извършена конкретизация на специалността висше образование, необходимо за заемане на някои длъжности. Така например на длъжността директор "Продажби и дилърска мрежа" е посочено изискване за висше икономическо, инженерно образование. В длъжностните характеристики на други длъжности е посочено изискване висше образоване - университет. На други не е извършвана конкретизация. Следователно по принцип в предприятието с въвеждането на длъжностни характеристики за всички длъжности е извършена диференциация на изискванията за заемане на длъжността. Промяната в длъжностните изисквания не е извършена само и единствено по отношение на Желева.

Наред с това, за да се приеме, че е налице неравно третиране попадащо под защитата на закона, в т. ч. и за да се установи prima facie дискриминация, е необходимо да съществуват доказателства, които създават обосновано предположение за вероятно осъществяване на неравно третиране поради защитен признак. Т. е. необходимо е да съществуват доказателства, които са достатъчна индиция, че съпоставимите лица, които не са носители на защитения признак, са третирани по-благоприятно, за да може да се презумира, че именно защитеният признак е причината за неравното третиране. Желева, нито в жалбата до Комисията за защита от дискриминация, нито в хода на административното производство е твърдяла и ангажирала доказателства за конкретен защитен признак. Безспорно, тя не е длъжна да формулира точно защитения признак, а и Комисията не е обвързана от нейното твърдение, но тя следва да представи доказателства, които правят възможен извода за дискриминация, т. е. за неравно третиране на основата на защитен признак.

Комисията приела, че нарушението на принципа на равенство е на основата на признака "лично положение". Законодателят не е дал легално определение на защитения признак "лично положение". За разлика от други защитени признаци - пол, раса, религия, увреждане, възраст, семейно положение, които са иманентно присъщи на човека, защитеният признак "лично положение" няма еднозначно, изначално прието в закона обективно съдържание. Това предполага и налага установяване и доказване във всеки конкретен случай на значим, обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния (материален и персонален) обхват на закона. В мотивите си Комисията приела два белега, които изпълват съдържанието на този признак. Първият - "уникално съчетание на различни характеристики, които формират отделната личност за разлика от останалите и показват нейната персонализация" и вторият - завръщането от отпуск по майчинство. Повече от очевидно е, че всеки човек е уникален, различен от всички и от всеки друг представител на човешкия род. Да се приеме, че този факт представлява съдържание на защитения признак лично положение при абсолютната забрана на пряката дискриминация означава да се приеме за защитен признак отделния човек като такъв. Нещо, което нито правно, нито житейски би могло да се осъществи, тъй като би направило обхвата на защитените признаци клонящ към числеността на населението.

Що се отнася до белега "завърнала се от отпуск по майчинство" първо, следва да се посочи, че Желева се завърнала от отпуск по майчинство на 9.02.2009 г., а заповедите за намаляване на работното време и за промяна на изискванията за заемане на длъжността са осем-десет месеца след това. Трудно може да се намери пряка връзка между двата факта. И второ, този факт - на завърнал се от отпуск служител, не може да се разглежда изолирано от останалите факти по делото. След завръщането си Желева по взаимно съгласие заела друга длъжност и работила на пълен работен ден близо седем месеца, преди да бъде намалено работното й време и близо десет месеца преди да бъдат измени изискванията за заеманата от нея длъжност като в този период ползвала и съответни отпуски, за които получила обезщетение на основата на възнаграждение за пълно работно време. Т. е. в рамките на почти година след завръщането от отпуск фактът на завръщането не е бил основание за различно третиране, а изведнъж в края на годината станал такъв. Съвкупната преценка на случилите се в рамките на една година обстоятелства прави необоснован извода на Комисията, че факта на завръщане от отпуск е траен, същностен белег на личността, за да се изведе в характеристика на защитения признак лично положение.

Видно от изложеното приетото от Комисията съдържание на защитения признак лично положение не може да обективира белег, който е легитимно основание за диференциация. Неустановяването в конкретния случай на релевантно, с оглед на целта на Закона за защита от дискриминация, съдържание на защитения признак "лично положение" прави оспорения акт незаконосъобразен, тъй като липсата на защитен признак, носител на който е Желева, лишава приетата от Комисията пряка дискриминация от съществен елемент на фактическия състав. Няма как да се отговори на основния за пряката дискриминация въпрос - щеше ли да бъде неравно третирана Желева, ако не беше носител на защитен признак, при положение, че не е установено тя да е носител на защитен признак. При липса на защитен признак не е налице prima facie дискриминация, поради което съдът не следва да обсъжда доказал ли е жалбоподателят, че правото на равното третиране не е нарушено.

С оглед на изложеното твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение са основателни. Изводите на

Комисията за нарушение на чл. 4, ал. 2 във вр. с § 1, т. 7 ЗЗД не съответстват на доказателствата по делото и на разпоредбите на материалния закон. При недоказаност на твърдяните нарушения незаконосъобразно е решението и в частта досежно наложената на жалбоподателя, на основание чл. 80, ал. 3 ЗЗД, глоба. Съдът следва да отмени оспорваното решение.

С оглед изхода от делото съдът следва да остави без уважение искането на ответника за присъждане на разноски. На основание чл. 143, ал. 1 АПК и направено от жалбоподателя искане съдът следва да осъди Комисията за защита от дискриминация да заплати на Бернар Леон Емил Нувил направените по делото разноски. Същите, обаче, видно от доказателствата по делото са само за държавна такса, а такава, съгласно чл. 75, ал. 2 ЗЗД не се дължи. Фактът, че жалбоподателят е внесъл недължима държавна такса не е основание да се осъди Комисията да заплати направените разходи. С оглед на това съдът не следва да осъжда ответника да заплати направените по делото разноски на жалбоподателя.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд,