Решение № 9527 от 28.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 294/2011 г.

Решение № 9527 от 28.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 294/2011 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Евроком България" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, чрез законния си представител Любомир Караджов", срещу Решение № 1485/08.11.2010 г., постановено по адм. д. № 1229/10 г. по описа на Административен съд гр. Пловдив. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение поради необоснованост, нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила, обосноваващи отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. В писмено становище процесуалния представител на касатора юрк. Гозанска доразвива доводите в жалбата и представя допълнително писмени доказателства. Моли да бъде отменено обжалваното решение, с присъждане на разноски за две инстанции. Ответникът по жалбата директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при ЦУ на НАП - гр. Пловдив, не взема становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за частично основателна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 161000407/11.03.2010 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП, гр. Пловдив в частта, в която е извършено прихващане на установен ДДС за възстановяване в размер на 40 354.41 лева срещу изискуеми публични вземания по т. 11, т. 12 и т. 13 от таблица 2 на процесния РА, потвърден с Решение № 364/26.05.2010 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" - Пловдив (неправилно съдът е приел, че предмет на обжалване е Решение по жалба срещу ревизионен акт № 364/26.05.2010 г. на Директора на Д "ОУИ" - Пловдив, с което е потвърден РА № 161000407 от 11.03.2010 г. в обжалваната част). За да постанови обжалваното решение от фактическа страна съдът е приел, че в хода на надлежно възложена ревизия във връзка деклариран от "Евроком България" ЕООД данък за възстановяване в размер на 40 354.41 лв. за данъчни периоди м. 01 - м. 10/2009 г., органът по приходите е приел, че декларирания размер на ДДС следва да се възстанови, но поради установени изискуеми публични вземания в общ размер на 107 101.85 лв., е извършено прихващане с процесната сума за възстановяване. При така установеното съдът е приел, че законосъобразно от органа по приходите е прието наличие на изискуеми публични вземания. Възприел е за неоснователни доводите на жалбоподателя за липса на изискуеми вземания, тъй като съгласно чл. 127, ал. 2, във връзка с ал. 1 от ДОПК след изтичане на 14-дневен срок от връчването на ревизионния акт същият подлежи на принудително изпълнение, освен ако изпълнението не е спряно по реда на ДОПК. В хода на административното обжалване не е поискано спиране на изпълнението на РА № 160901086/18.11.2009 г. и РА № 160901506/29.01.2010 г. Решението е неправилно в частта относно извършено прихващане на сумата от 1428,50 лева и правилно в останалата си част, макар и по други съображения. По делото няма спор по фактите. Не е спорно, че е извършено прихващане на декларирана сума за възстановяване - ДДС в размер на 40 354.41 лв. с установени данъчни задължения по РА № 160901086/18.11.2009 г. и РА № 160901506/29.01.2010 г. Размера на задълженията по двата РА, който не се оспорва от страните е 107 101.85 лв. От представеното с касационната жалба Определение № 1156 от 3.06.2010 г. на ПАС, постановено по адм. д. № 918/10 г. се установява, че е постановено спиране изпълнението на РА № 160901506/29.01.2010 г., с който на жалбоподателя са установени задължения по чл. 195, ал. 1 от ЗКПО за 2008 г. в размер на 77 580,88 лева, от които 66 747,47 лева и прилежащи лихви 10 833,41 лева, до приключване на производството по обжалване на РА с влязъл в сила акт. В мотивите на определението е прието, че с процесния РА № 161000407/11.03.2010 г. е извършено прихващане с изискуеми публични вземания, между които и тези установени с РА № 160901506/29.01.2010 г., а именно прихваната е сумата от 1428, 50 лева от общо установената сума за данъка по чл. 195, ал. 1 от ЗКПО за 2008 г. в размер на 68175,94 лева. Като краен извод съдът е приел, че непогасената част от установените с РА № 160901506/29.01.2010 г. задължения за 2008 г. след извършено прихващане са в размер на 66478,44 лева. Определението е влязло в законна сила на 17.06.2010 г. Страните не спорят, че във връзка с обжалване на двата РА, пред ПАС са образувани административни дела № № 509/2010 г. и 511/2010 г. С касационната жалба е представено решение № 1510/2010 г. на ПАС, постановено по адм. д. № 509/10 г., с което е обявено за нищожно становище за липса на основание за прилагане на СИДДО изх. № 70-00-10480/11.09.2009 г. на ТД на НАП - Пловдив. Решението не е влязло в законна сила и е неотносимо към процесното производство, тъй като не е свързано с обжалване на РА № 160901506/29.01.2010 г. и РА № 160901506/29.01.2010 г., Към данъчната преписка е приложено определение № 1178/4.06.2010 г., с което е спряно производството по адм. № 511/10 г. по описа на ПАС до приключване на производството по адм. № 509/10 г. Предмет на производството по адм. д. № 511/10 г. е РА № 160901086/18.11.2009 г. Както правилно е приел съдът спорният момент между страните е правен и е свързан с наличие на предпоставките на чл. 128, ал. 1 от ДОПК, а именно наличие на изискуеми публични вземания, с които в хода на ревизията е извършено прихващане. Съгласно чл. 128, ал. 1 от ДОПК, недължимо платени или събрани суми за данъци, задължителни осигурителни вноски, наложени от органите по приходите глоби и имуществени санкции, както и суми, подлежащи на възстановяване съгласно данъчното или осигурителното законодателство от Националната агенция за приходите, се прихващат от органите по приходите за погасяване на изискуеми публични вземания, събирани от Националната агенция за приходите. Съгласно чл. 127 от ДОПК установеното с ревизионния акт задължение подлежи на доброволно плащане в 14-дневен срок от връчването на акта, като след изтичането на срока по ал. 1 ревизионният акт подлежи на принудително изпълнение, освен ако изпълнението е спряно по реда на този кодекс. Следователно, определените с РА № 160901086/18.11.2009 г. и РА № 160901506/29.01.2010 г. данъчни задължения са изискуеми по смисъла на чл. 128, ал. 1 от ДОПК и с тях може да се извърши прихващане. От представеното в хода на първоинстанционното производство Определение № 1156 от 3.06.2010 г. на ПАС, се установява, че е постановено спиране на РА № 160901506/29.01.2010 г. Действително определението за спиране изпълнението на РА е влязло в сила след издаване на процесния РА, но предвид разпоредбата на чл. 142, ал. 2 от АПК, приложима субсидиарно по силата на § 2 от ДОПК установяването на нови факти от значение за делото след издаване на акта се преценява към момента на приключване на устните състезания. Практиката на ВАС е последователна, че постановеното спиране изпълнението на РА по реда на чл. 157, ал. 1 от ДОПК до приключване на съдебното производство по обжалването, препятства изпълнението на определените с него задължения, поради което кредиторът не може да поиска тяхното изпълнение и за него е налице едно неизискуемо вземане.. Съгласно изискването на чл. 128, ал. 1 от ДОПК подлежащите на възстановяване суми не могат да се прихващат за погасяване на това вземане. Неправилно съдът е приел, че спирането на изпълнението е пречка само за принудителното му събиране, но не го прави неизискуемо. Спирането на изпълнението е вид обезпечение и гаранция, че няма да се осъществят правните последици от един незаконосъобразен акт и именно поради това до приключване на производството по съдебното му обжалване, той не подлежи на изпълнение. Едно вземане, което не подлежи на изпълнение, не може да бъде погасявано, а прихващането е начин на погасяване, изрично посочен в чл. 168, т. 2 от ДОПК, поради което и в противоречие с разпоредбата на чл. 128, ал. 1 от ДОПК съдът е приел, че за да бъде осъществено валидно прихващане не е необходимо вземането срещу което се компенсира да е изискуемо. В тази насока е неоснователен довода в касационната жалба за липса на ликвидност на вземането, тъй като съгласно специалната разпоредба на чл. 128, ал. 1 от ДОПК, изискването за извършване на прихващане е само задължението да е изискуемо, каквото безспорно с оглед изложеното по-горе е установеното с РА вземане. Предвид изложеното и поради липса на доказателства за спиране изпълнението на РА № 160901086/18.11.2009 г., с който въпреки, че не е приложен по делото страните не спорят, че са установени задължения по чл. 195, ал. 1 от ЗКПО за 2007 г. и прилежащите му лихви в размер установен в т. 11 и т. 12 на процесния РА, а именно: 25 875,63 лева и 8226,38 лева, се налага извода, че извършеното прихващане в тази му част е законосъобразно. В останалата част, с която е извършено прихващане на сумата от 1428,50 лева представляваща част от установеното задължение по чл. 195, ал. 1 от ЗКПО за 2008 г., поради наличие на влязло в сила определение № 1156 от 3.06.2010 г. на ПАС, постановено по адм. д. № 918/10 г., с което е постановено спиране изпълнението на РА № 160901506/29.01.2010 г., решението като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено ново, с което се отмени обжалваният РА. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - първо отделение,