Решение № 11245 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12037/2018 г.

Решение № 11245 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12037/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Сдружение с нестопанска цел "Асоциация на дунавските общини "Дунав", седалище и адрес на управление гр. Белене, ул. "България" № 23, ет. 7 срещу Решение № 4300 от 25.06.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 2514/2018 г.

С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на сдружението срещу Решение № РД-02-14-98 от 5.02.2018 г. на ръководителя на Националния орган на Програмата за междурегионално сътрудничество "Интеррег V – А Румъния – България 2014 – 2020 г.", с което му е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор с "Арте. Док" ООД.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - Сдружение с нестопанска цел "Асоциация на дунавските общини "Дунав" (Асоциацията), счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е обсъдил доводите относно липсата на компетентност на органа да определи финансова корекция. Излага подробно различията между процедурата по администриране на нередности и определяне на финансова корекция и сочи, че с оглед на предимството което Меморандумът за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България" (Меморандумът) има пред противоречащи му норми на националното право, e ясно, че Националният орган няма правомощие да определя финансови корекции.

Неправилни и несъответни на доказателствата по делото счита изводите на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 във вр. с чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). Съдът не е обсъдил методиката за оценка в нейната цялост. Не е съобразил наличието на "Минимални изисквания към съдържанието на Обяснителната записка" и съдържащото се в тях ясно указание за необходимостта от наличието на три различни предложения. Не е отчел и посочените от възложителя три условия за първи подпоказател, въз основа на които предложенията няма да бъдат оценявани, а предложени за отстраняване. Сочи, че възложителят не е ограничен от закона да определя субективни показатели за оценка и ясно е определил резултатите в техническите спецификации като е дал скала за оценка.

Неправилни счита изводите на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 – 3 във вр. с чл. 68, ал. 7 и 8 във вр. с чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 54, ал. 1 ЗОП (отм.);. Изискваното минимално образование за ключов експерт "ръководител на екипа" е максимално разширително, а видно от декларацията за екипа от експерти, лицето, предложено за изпълнител, притежава сходно на изискуемото образование, но и професионална компетентност по смисъла на § 1, т. 22а ЗОП (отм.);. Счита, че съдът не е обърнал достатъчно внимание на информацията за лицето, което ще изпълнява функциите на "ръководител на екипа".

Сочи, че съдът не е отчел факта, че към датата на публикуване на документацията за обществената поръчка разпоредбата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ не е изменена, което прави неправилно определена основата на финансовата корекция, в която не следва да се включва и данък върху добавената стойност.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени решението за определяне на финансова корекция. Претендира направените за двете инстанции разноски. Касаторът се представлява от адв. К. Миланов, Адвокатска колегия, гр. Ямбол.

2. Ответникът по касационната жалба – Националният орган на Програмата за междурегионално сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г.", счита същата за неоснователна.

Излага подробно релевантната нормативна уредба и счита за правилен извода на съда, че оспореното Решение № РД-02-14-98 е издадено от компетентен орган.

Неоснователни счита доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение – незаконосъобразна методика за оценка. Прави подробен анализ на показателите за оценка и счита, че същата има разубеждаващ ефект, като липсва информация какво трябва да предложат лицата, за да получат максимален брой точки. С оглед на относителната тежест на показателя "Техническо предложение" – 65 точки, и на показателя "Ценово предложение" – 35 точки, участникът с максимален брой точки по показател "Техническо предложение" има непреодолимо предимство, независимо от предложената цена.

Правилен счита извода на съда за осъществено нарушение – несъответствие с критериите за подбор. Изискванията към експертите са за направления, а не за области на висшето образование, а две от офертите не отговарят на изискванията. Този факт не е установен от комисията, тя не е изискала разяснения, с което е допуснала до участие оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя.

Правилни счита изводите на съда за възможността нарушенията да окажат въздействие върху бюджета на Съюза, както и за правилно определения размер на финансовата корекция.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник К. Цветкова.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, постановено в съответствие със закона и доказателствата по делото.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

1. На 26.01.2016 г. между Управляващия орган на Програмата за междурегионално сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г. " и Сдружение "Асоциация на дунавските общини "Дунав" е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Проучване на възможностите за намаляване на използването на TEN-T мрежа в трансграничния регион Румъния – България чрез оптимизиране на товарния и пътническия транспорт и развитие на съвместен механизъм за подкрепа на интермодалните връзки".

2. На 26.02.2016 г. Асоциацията публикува публична покана за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 14, ал. 4, т. 2, предложение 2 ЗОП (отм.); с предмет "Осигуряване на преводачески услуги по проект "Проучване на възможностите за намаляване на използването на TEN-T мрежа в трансграничния регион Румъния – България чрез оптимизиране на товарния и пътническия транспорт и развитие на съвместен механизъм за подкрепа на интермодалните връзки". В поканата е посочено:

Изисквания към участниците: 1. Ключов експерт "ръководител на екипа" – висше образование, минимум образователно-квалификационна степен "магистър" или "бакалавър" или еквивалент в някое от следните области: филология, международни икономически отношения, икономика, право, журналистика или сходна.

Методика за оценка: показател "Техническо предложение" – задължителни компоненти: "Обяснителна записка" (до 10 точки) и "Организация на работа" (до 10 точки).

Указание за съдържанието на "Обяснителната записка": "Участникът следва да предложи всички дейности, които са необходими за изпълнение на поръчката в съответствие с Техническата спецификация. При необходимост може да предложи изпълнение на дейности/дейност/поддейност, които не са включени в спецификацията, но които биха повлияли качествено очакваните резултати".

3. На 17.03.2016 г. между Сдружение "Асоциация на дунавските общини "Дунав" и ръководителя на Националния орган по Програмата за междурегионално сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г." е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Проучване на възможностите за намаляване на използването на TEN-T мрежа в трансграничния регион Румъния – България чрез оптимизиране на товарния и пътническия транспорт и развитие на съвместен механизъм за подкрепа на интермодалните връзки" на стойност 1 428 765, 73 евро при финансиране от Европейския фонд за регионално развитие – 802 038, 55 евро, национално съфинансиране – 122 664, 72 евро и собствен принос 18 871, 50 евро в частта за националното съфинансиране.

4. На 20.05.2016 г. Асоциацията сключва Договор № 014 с "Арте. Док" ООД за осигуряване на преводачески услуги в рамките на проект "Проучване на възможностите за намаляване на използването на TEN-T мрежа в трансграничния регион Румъния – България чрез оптимизиране на товарния и пътническия транспорт и развитие на съвместен механизъм за подкрепа на интермодалните връзки". Стойността на договора е 4 699, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

5. На 12.12.2017 г. ръководителят на Националния орган уведомява Асоциацията за регистриран сигнал за нередност и предложение за определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора с "Арте. Док" ЕООД за нередност от нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 във вр. с чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 е 3, б. "б" ЗОП (отм.); във вр. с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и на чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 54, ал. 1 ЗОП (отм.); във вр. с т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

6. На 2.01.2018 г. Асоциацията представя възражение.

7. На 5.02.2018 г., с Решение № РД-02-14-98, ръководителят на Националния орган определя на Асоциацията финансови корекции в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договора с "Арте. Док" ООД, за нередности от нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 във вр. с чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); във вр. с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и на чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 54, ал. 1 ЗОП (отм.); във вр. с т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като налага на основание чл. 7 от Наредбата една финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договора с "Арте. Док" ООД.

7. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-14-711 от 31.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Националния орган на Програмата за междурегионално сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г.".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган – ръководителят на Националния орган, с оглед на т. 3, б. "к" от Меморандума е компетентен да определи финансова корекция. Съдът приема, че оспореното решение е в исканата от закона писмена форма и при наличие на изискуемите реквизити. С оглед на § 5, ал. 1 ЗУСЕСИФ, приложим за процесната програма е Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове като органът е спазил административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен.

По отношение на нередността за нарушение на чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); съдът приема, че в техническото предложение се съдържат указания, които не са точни по смисъла на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); с оглед на посоченото "които не са включени в техническата спецификация, но които биха повлияли качествено очакваните резултати от изпълнението на договора", тъй като не са посочени предварително измерими и обективни критерии. Това предпоставя субективна оценка на комисията. С оглед на определената относителна тежест на показателя "Техническо предложение" би могло да се стигне до елиминиране на тежестта на показания "ценово предложение", което е нарушение на чл. 28а, ал. 1 ЗОП (отм.);. Нарушението осъществява фактическия състав на нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и се субсумира съобразно чл. 70, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ във фактическия състав на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като размерът е определен по минимума.

По отношение на нередността за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); съдът приема, че в декларацията на участника "Митра Транслейшънс" ООД е посочено, че ръководителят на екипа е завършил специалност "Европеистика", а на "Арте. Док" ООД - "Европейско управление", като възложителят не е изискал допълнителна информация във връзка с образованието и е избрал за изпълнител "Арте. Док" ООД. Съдът приема, че декларираните специалности не са сходни на исканите, а комисията е нарушила чл. 68, ал. 8 и 9 ЗОП (отм.); и чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Приема, че нередността правилно е подведена към т. 13 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определена по минимума.

Съдът приема, че двете нарушения имат отражение върху бюджета на Съюза, а органът правилно е определил основата на финансовата корекция.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата на Асоциацията.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът счита съдебното решение за неправилно като твърди, че страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По твърдението за съществени нарушения на съдопроизводствените правила:

Доводът, който касаторът излага в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила е за липса в мотивите на съдебното решение на "анализ на фактите, отнесени към относимото и приложимо право". Този довод на касатора е неоснователен.

Видно от обжалваното съдебно решение съдът надлежно е установил релевантните за предмета на спора факти – както относно компетентността на органа, така и относно издаването на оспорения акт и неговата материална законосъобразност. Съдът е извършил анализ на фактите и ги е подвел към релевантната нормативна уредба като е изложил мотиви защо приема за доказани твърдяните от органа нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.);.

С оглед на това доводът на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен. Правилността и обосноваността на изводите на съда са въпрос на съответствие с материалния закон.

2. По твърдението за нарушение на материалния закон и за необоснованост.

а) По компетентността на органа:

Касаторът счита за неправилен извода на съда за компетентност на органа да определи финансова корекция, тъй като визираното в т. 3, б. "к" от Меморандума правомощие за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, допуснати в Република България, е различно от правомощието за налагане на финансови корекции. Този довод на касатора е неоснователен.

Относими за процесния програмен период относно програмите на Европейския съюз за междурегионално сътрудничество са Регламент № 1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно специални разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел "Европейско териториално сътрудничество" (Регламент № 1299/2013), Регламент № 1303/2013, Меморандумът и Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове с оглед на § 5.

Съгласно съображение 19 от Регламент № 1299/2013 в изискванията за съдържанието на програмите за сътрудничество по цел "Европейско териториално сътрудничество", в която цел с оглед на член 2, параграф 3 от Регламент № 1299/2013, попада Програмата "Интеррег V – А Румъния – България 2014 – 2020 г.", трябва да бъдат застъпени, между другото, и отговорните органи за одит и контрол, процедурата за създаване на съвместен секретариат и разпределение на задълженията в случай на финансови корекции. Съгласно член 21, параграф 1 от Регламент № 1299/2013 държавите членки, участващи в програмата, определят единен управляващ орган и единен одитен орган, които трябва да бъдат разположени в една и съща държава членка, като определянето управляващият орган да бъде отговорен и за упражняване на функциите на сертифициращ орган не засяга разпределението на отговорностите във връзка с прилагането на финансовите корекции между държавите членки. Съгласно член 23, параграф 1 от Регламент № 1299/2013, без да се засягат разпоредбите на параграф 4, управляващият орган на програмата за сътрудничество изпълнява функциите, предвидени в член 125 от Регламент № 1303/2013. А съгласно параграф 4, когато управляващият орган не извършва проверките по член 125, параграф 4, буква а) от Регламент № 1303/2013 в целия програмен район, т. е. тези, чрез които гарантира съответствието на операцията с приложимото законодателство, всяка държава членка определя орган, който отговаря за това.

В съответствие с тези установени в релевантното право на Съюза изисквания в Меморандума – в § 2, т. 1, е определен управляващият орган като изрично е налице позоваване на член 23, параграф 1 от Регламент № 1299/2013. В съответствие с това в т. 3. 6. б. "л" е посочено, че Управляващият орган е отговорен за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Румъния. И в съответствие с това, както правилно сочи и първоинстанционният съд, в т. 3 "Функции и отговорности на Националния орган" изрично е посочено – б. "к", че той отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България.

Доводите на касатора, че "институтът на налагане" на финансови корекции бил "различен институт от института за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности" са в противоречие със същността на финансовата корекция, защото именно чрез нея се отстраняват последиците от нередностите. Финансовата корекция е административната мярка, по смисъла на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), чрез която се отнема незаконно придобитата облага, т. е. облага, придобита при допуснато нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, която нанася вреда на Съюза. "Налагането на финансова корекция" не е нищо друго освен отстраняване на нередност. Абсолютно несъответно на доводите на касатора е позоваването на съдебна практика на Върховния административен съд, тъй като в соченото Решение № 14469 от 28.11.2017 г. по административно дело № 9087/2017 г. съдът разграничава финансовите корекции, прилагани от Комисията на държавите членки, от тези, прилагани от управляващия орган на бенефициерите (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013). Направената от касатора аналогия между правомощията на Комисията и правомощията на управляващия орган по Меморандума са лишени от всякаква правна логика, тъй изрично в Меморандума правомощията на управляващия орган и на националния орган по отношение на нередностите са териториално определени.

Още по-малко относими са доводите му за необходимостта от разграничение на процедурите по администриране на нередност и по определяне на финансови корекции. Нито органът, нито съдът са направили каквото и да било смесване на тези две процедури, а позоваването на т. 3. 6., б. "о" от Меморандума е без да е отчетена разпоредбата на т. 3. 6., б. "л" и на член 27, параграф 3 от Регламент № 1299/2013, съгласно който управляващият орган носи отговорност за възстановяването на съответните суми в общия бюджет на Съюза в съответствие с разпределението на задълженията между участващите държави членки като държавата членка е отговорна и възстановява на управляващия орган всякакви неправомерно платени на бенефициера суми. Именно поради това задължение на държавата членка нейният орган – в случая националният орган, е компетентен да определи финансова корекция, а управляващият орган има и общата компетентност да определя финансови корекции по смисъла на чл. 143 от Регламент № 13-3/2013.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради неправилна преценка на съда на компетентността на органа са неоснователни. Съдът правилно е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган – ръководителя на Националния орган.

б) По нередността за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 във вр. с чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); :

Спорът по делото е съответства ли утвърдената от бенефициера методика за оценка на офертите на изискванията на чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.);.

По делото е безспорно, че касаторът е избрал като критерий за оценка икономически най-изгодната оферта, както и че е дал указания. Безспорно е, че е определил два показателя за оценка: "Техническо предложение" - с относителна тежест 65 точки максимална стойност, и "Предлагана цена" – с относителна тежест 35 точки максимална стойност.

При така определеното съотношение на двата показателя по принцип правилен е изводът на съда, че е налице възможност за елиминиране на тежестта на показателя "Предлагана цена", тъй като участникът с максимален брой точки по показател "Техническо предложение" има непреодолимо предимство. Така избраното съотношение не гарантира постигането на поставения от самия касатор критерий – икономически най-изгодна цена. С това пряко се нарушава т. 1 на ал. 1 на чл. 28а ЗОП (отм.); , тъй като относителната тежест на избраните показатели не осигурява определянето на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена. Но съдът не е отчел, че органът не се е позовал на чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП (отм.); , а на т. 2 от ал. 1, за което в мотивите на акта му няма изложени фактически основания. Това прави несъответни на соченото правно основание – чл. 28а, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); , твърдяните фактически основания.

Разпоредбите на ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" на чл. 28а ЗОП (отм.); регламентират изискванията към указанията за определяне на оценката по всеки показател. Видно от доказателствата по делото в указанията за съдържанието на "Обяснителната записка" касаторът е посочил, че в нея участникът "следва да предложи всички дейности, които са необходими за изпълнение на поръчката в съответствие с Техническата спецификация... При необходимост може да предложи изпълнение на дейности/дейност/поддейност, които не са включени в спецификацията, но които биха повлияли качествено очакваните резултати (най-вече: при извършване на редакция и нанасяне на корекции за своя сметка на преведени от него текстове; писмените преводи на важните за възложителя документи и сериозните устни преводи при събития по проекта)". При това изискване 10 точки се предвиждат за оферта, в която участникът "предлага всички дейности, които са необходими за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация" и в която са предложени дейности, "които не са включени в техническата спецификация, но които биха повлияли качествено очакваните резултати".

Анализът на указанието за съдържанието на "Обяснителната записка" и на метода на формиране на оценката сочат, че е налице неяснота относно това какви точно дейности очаква касаторът от участниците над предвиденото в техническите спецификации, за да бъдат оценени с максималния брой точки. В съдържанието на "Обяснителната записка" е посочено, че това представяне е "при необходимост", но каква е необходимостта на касатора и как изпълнителят ще прецени необходимостта на възложителя не става ясно. Посочените в скоби обяснения не дават повече информация, тъй като първото от тях е идентично с изричното изискване към изпълнителя да извършва редакция на текст – "участникът следва да има възможност за извършване на редакция и нанасяне на корекции за своя сметка на преведени от него текстове, за които възложителят има забележки по качеството". Следователно, това уточнение не дава никаква яснота досежно очакванията на касатора за някакви допълнителни дейности – то повтаря изисквания към изпълнителя. Второто уточнение, съотнесено към съдържанието на поръчката и индикативните й стойности - едно предварително проучване от 150 страници и една обща стратегия от 300 страници и две пресконференции, съответно от по 2 и 3 часа, фактически също не допринася с нищо за изясняване на очакванията на касатора досежно допълнителните дейности. При два документа и две събития с устни преводи соченото по отношение на "важните" преводи и на "сериозните" устни преводи е лишено от смисъл.

Неоснователни са доводите на касатора, че съдът и органът не са обсъдили методиката в нейната цялост, за да установят действителния й смисъл. Няма спор, че в указанията за съдържанието на "Обяснителната записка" касаторът е посочил цитираните по-горе изисквания и те в своята цялост са указание към потенциалния изпълнител. Въпросът е, какво е съдържанието на тези указания, а видно от изложеното те, в своята цялост, не допринасят за изясняване на релевантния за получаването на максимална оценка въпрос – кои са тези допълнителни дейности, които не са предвидени в спецификацията, но които ще подобрят качеството на услугата. Посочените "три различни предложения" – както твърди касаторът, а именно: 1.) дейности, необходими за изпълнение на визираното в техническата спецификация; 2.) дейности които не са включени в спецификацията, но биха повлияли на качествено на резултата и 3.) дейности по управление на договора, в своята съвкупност с нищо не изясняват съдържанието на втората група дейности, които касаторът очаква участниците да оферират, а той да оцени с максималния брой точки. Посочените от касатора условия, при които предложението няма да бъде оценявано, а ще бъде отстранявано от участие, нямат отношение към релевантния въпрос за предварителната яснота относно дейностите, които ще доведат до оценка с 10 точки и с оглед на това към спазването на визираните в чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); изисквания към указанията.

Невъзможността да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта поради липсата на предварителна яснота относно предмета на оценяване, невъзможността да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения, тъй като няма предварителна яснота за релевантните дейности, както и използването на качествени показатели, за които не е посочен точно начинът на оценяване осъществяват нарушение на принципите на Закона за обществените поръчки – публичност и прозрачност и равнопоставеност.

Видно от изложеното изводът на съда за допуснато от касатора нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); е правилен. Допуснатото от съда неправилност досежно твърдяното от органа нарушение на чл. 28а, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); не води до промяна на извода за осъществено нарушение на Закона за обществените поръчки.

За да е налице нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 освен нарушение на правилата за възлагане на поръчка е необходимо и конкретното нарушение да има или да би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 е идентична с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 се счита за позовавания на новия). В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в поръчката и какви оферти биха подали.

С оглед на горното изводът на съда и на органа, че бенефициерът е осъществил нередност чрез нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 във вр. с чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП (отм.); е правилен.

в) По нередността за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); :

Безспорно е, че съгласно чл. 54, ал. 1 ЗОП (отм.); при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); комисията предлага за отстраняване всеки участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия.

Видно от публичната покана касаторът, по отношение на експерта "Ръководител на екип", е поставил изискване за висше образование в "някоя от областите: филология, международни икономически отношения, икономика, право, журналистика или сходна".

Съгласно чл. 9, ал. 3, т. 4 от Закона за висшето образование Министерският съвет утвърждава Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления. В приетия с Постановление № 125 от 24.06.2002 г. на Министерския съвет Класификатор на областите на висше образование и професионални направления посочените от касатора изисквания са фактически от три области: "Хуманитарни науки" – за професионално направление "Филология"; "Социални, стопански и правни науки" – за професионално направление "Право", "Икономика" и спадащите към тази област специалности "Журналистика" от професионално направление "Обществени комуникации и информационни науки" и специалност "Международни икономически отношения" от професионално направление "Икономика". Така избраният от касатора начин на определяне на изискванията към експерта фактически нито определя изискванията само по област на висшето образование, нито само по професионално направление, нито само по специалност, а прави комбинация от трите, като в същото време сочи като критерий област на висшето образование и добавя условието "сходни".

При така съществуващата нормативна уредба на областите на висше образование и на професионалните направления и специалности и поставените от касатора изисквания е видно от доказателствата по делото, че двама от тримата участника – спечелилият участник – "Арте. Док" ООД и участникът "Митра Транслейшънс" ООД, са представили оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя. Първият е посочил и представил доказателства за ръководител на екипа – образователно-квалификационна степен "магистър" по "Европейско управление", а вторият – образователно-квалификационна степен "бакалавър" по "Европеистика". Това са специалности от професионално направление "Политически науки" от област "Социални, стопански и правни науки". Но те не могат да бъдат сходни на професионалното направление "Право", "Икономика" и на специалността "Журналистика", тъй като принадлежността към една област на висшето образование - "Социални, стопански и правни науки", не ги прави сходни. Касаторът не е отстранил от участие двамата участника, а напротив – с единия е сключил договор. По този начин е осъществил нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); , тъй като комисията не е предложила за отстраняване участник, който не отговаря на предварителните изисквания на възложителя.

Доводите на касатора за неотчитане от съда и от органа на факта, че за процесните експерти са налице доказателства за искания опит са ирелевантни, тъй като въпросът не е за опита, а за образованието.

По отношение на това нарушение не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза, тъй като не е ясно колко потенциални участници биха участвали и какви оферти биха предложили, ако то не беше осъществено. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността.

Видно от изложеното изводът на съда за осъществена от касатора нередност от нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); е правилен.

г) По размера на финансовата корекция:

Касаторът счита, че съдът е следвало да установи незаконосъобразно определена основа на финансовата корекция, тъй като тя е определена с оглед на законодателството, което е действало към датата на откриване на нередността, а не на извършване на нарушението.

Този довод на касатора е неоснователен.

Финансовата корекция не е административна санкция, по смисъла на член 5 от Регламент № 2899/95, а административна мярка по смисъла на член 4 от същия. С оглед на това за нея е неприложим важимия за всяка административна санкция принцип на приложимост на закона, който е действал към датата на извършване на административното нарушение. С оглед на това неотносима е сочената от касатора практика на Общия съд на Съюза, тъй като тя визира административна санкция, а не административна мярка. За основанието и размера на финансовата корекция са приложими разпоредбите, действали към датата на откриване на нарушението. Към тази датата в сила е изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, който чрез фикция приравни за целите на закона средствата от националното съфинансиране към средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

С оглед на безспорния факт, че процесните нередности са установени към 30.10.2017 г. – тогава е постъпил сигнала у ръководителя на Националния орган, то към този момент вече е в сила изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ – Държавен вестник брой 85 от 24.10.2017 г. Това прави правилно определена основата на финансовата корекция – допустимите разходи по договора с "Арте. Док" ООД, финансирани от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, което с оглед на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ значи и националното съфинансиране.

Що се отнася до довода на касатора за неправилност на съдебното решение поради неотчитане на неправилното включване в основаната на данъка върху добавената стойност следва да се посочи, че за касатора е пределно ясно, че данъкът върху добавената стойност е допустим разход по програмата с оглед на чл. 4, буква f) от Списъка на допустимите разходи по програмата "Интеррег – V- А Румъния – България 2014 – 2020 г. " и Указанието на министъра на финансите за третиране на данък върху добавената стойност като допустим разход при изпълнение на проекти по оперативните програми, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд на Европейския съюз и от Европейския фонд за морско дело и рибарство за програмен период 2014–2020 г.

По отношение на определения процентен показател на финансовата корекция съдът правилно е приел подвеждането на нередността към нарушенията по точка 9 и 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата като размерът на процентния показател е определен по минимума. На основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ органът правилно е определил една финансова корекция.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са неоснователни-. Съдът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, правилно е установил фактите по делото, направил е въз основа на тях обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил закона. Фактът, че съдът не е установил незаконосъобразността на акта досежно твърдяното нарушение на чл. 28а, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); не променя правилността на крайния му извод за законосъобразност на оспорения акт.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Асоциацията да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за възнаграждение на юрисконсулт. Размерът на възнаграждението съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд