Решение № 15100 от 8.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9039/2017 г.

Решение № 15100 от 8.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9039/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие" и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство срещу решение № 3777 от 06.06.2017 г. на Административен съд София град по адм. д. № 3629/2017 г. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон. Прави искане за отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Държавна агенция "Електронно управление", гр. София срещу Решение № РД–02–36– 182/14.03.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" /ОПРР/ по сигнал за нередност № 1845 от регистъра за сигнали и нередности на ГД "Градска и регионално развитие" за извършена нередност при изпълнение на договор с рег. № BG161 PO001/2. 2-01/2011 001 – U – 34/15.07.2015 г. по ОПРР 2007 – 2013 г. Ответникът по жалбата, Държавна агенция "Електронно управление", гр. София, взема становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът не релевира възражения за допуснати от съда съществени процесуални нарушения. Досежно правилното приложение на материалния закон: Производството пред АССГ е образувано по жалба на Държавна агенция "Електронно управление", гр. София срещу Решение № РД–02–36–182/14.03.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на ОПРР. Въз основа на събраните по делото доказателства, първоинстанционният съд е установил фактическа обстановка, която се споделя от касационната инстанция като съответстваща на анализа на доказателствата. Фактите не се спорят между страните: Държавна агенция "Електронно управление", гр. София е бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG161 PO001-2. 2-01-0001-С0001 по ОПРР 2007 – 2013 г. В изпълнение на договора, агенцията е възложител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проект: BG161 PO001-2. 2-01-2011-0001 "Развитие на високоскоростен широколентов достъп в България посредством изграждането на критична, защитена, сигурна и надеждна обществена ИКТ инфраструктура". Изпълнител на поръчката е [фирма] гр. [населено място], по сключен с изпълнителя договор № BG161 PO001-2. 2-01- 2011-0001-U-34 от 15.07.2015 г. Така проведената процедура по възлагане на обществена поръчка е предмет на проверка от УО по сигнал за нередност рег. № 1845 от Регистъра на сигналите за нередностите на УО на ОПРР. Процедурата по администриране на сигнала за нередност е приключила с процесното Решение № РД–02–36–182/14.03.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на ОПРР, с което на агенцията се налага финансова корекция в размер на 5% от всички верифицирани разходи по договор № BG161 PO001-2. 2-01- 2011-0001-U-34 от 15.07.2015 г. с изпълнител [фирма] гр. [населено място] в размер на 2 892, 00 лв. Констатираното нарушение, за което се налага корекцията е квалифицирано от УО като нарушение на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП-отм./ и чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП ;. От фактическа страна същото е изписано като поставяне на ограничително изискване към ключовия експерт "юрист" да притежава правоспособност за упражняване на юридическата професия. Органът е приел, че поставеното изискване е ограничително и не съответства на предмета на поръчката. За да отмени решението на УО, съдът след анализ на фактите във връзка с приложимото право е направил извод за липса на нарушение, което да обосновава нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Решението е правилно, при следните изводи от правна страна: Чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 дава дефиниция на понятието "нередност", представляваща основание за налагане на финансова корекция. Въз основа на тази дефиниция, съгласно доказателствената тежест по чл. 170, ал. 1 АПК, в действителност, в тежест на административния орган е да докаже елементите от фактическия състав на "нередността", представляваща основание за налагане на финансовата корекция. В конкретната хипотеза финансовата корекция е наложена за констатирано нарушение, попадащо в хипотезата на т. 9 от Приложението към чл. 6 от Методологията. Видно от текста на решението, нередността е подведена като "ограничително изискване, поставено от възложителя към ключовия експерт "юрист" – да притежава правоспособност за упражняване на юридическата професия". Така поставеното изискване, според УО е предпоставка за ограничаване на потенциални участници в процедурата, тъй като същото е в нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 ЗОП ; , доколкото не е съобразено с предмета и характера на обществената поръчка, която не включва дейности по процесуално представителство. Правилно АССГ е приел, че за да се обоснове извод за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /в редакцията на закона към датата на издаване на решението/, на първо място следва да се констатира нарушение на националното право и/или правото на Европейския съюз, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента. Такова нарушение в случая не се констатира. Правилен е извода на АГГС, че поставеното изискване от страна на бенефициента – възложител на обществената поръчка досежно ключов експерт – юрист, да притежава правоспособност за упражняване на професията не е ограничително, тъй като е в съответствие с изискванията на Наредбата за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по специалността "Право" и професионална квалификация "юрист". Съгласно разпоредбите на така цитирания нормативен акт, студентите по специалността "Право", преминали обучение, изпълнили задълженията си по учебния план и положили успешно държавните си изпити, получават диплома за завършено висше образование с професионална квалификация "юрист" в образователната и квалификационна степен "магистър". В тази насока, правилен е изводът на УО и на съда, че за завършване на академичното образование на студентите по специалността "право" и дипломирането им е достатъчно изпълнението на така посочените в нормата изисквания. Но, за да получат същите право да упражняват юридическата професия, същите следва да положат стаж и изпит в съответствие със Закона за съдебната власт. За придобиването на юридическа правоспособност е необходимо кумулативното наличие на "дипломиран юрист, положил стаж и изпит в съответствие със Закона за съдебната власт". Неправилен е извода на УО, че така посочените стаж и изпит по ЗСВ за придобиване на юридическа правоспособност са необходими единствено с оглед възможността на юриста да бъде процесуален представител, както и да упражнява професията на съдия, прокурор или следовател. Такова разграничение не се прави в нормативния акт. Напротив, посочените по-горе стаж и изпит по ЗСВ са необходими за придобиване на правоспособност на юрист, поради което поставено от възложителя на обществената поръчка изискване в тази насока към експерта "юрист" не се явява ограничително, а в изпълнение на разпоредбите на ЗСВ и Наредбата за единните държавни изисквания за придобиване на висше образование по специалността "Право" и професионална квалификация "юрист". В този смисъл, правилен е изводът на АССГ, че Държавна агенция "Електронно управление", гр. София като бенефициент по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG161 PO001-2. 2-01-0001-С0001 по ОПРР 2007 – 2013 г. и възложител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проект: BG161 PO001-2. 2-01- 2011-0001 "развитие на високоскоростен широколентов достъп в България посредством изграждането на критична, защитена, сигурна и надеждна обществена ИКТ инфраструктура", поставяйки изискване към експерта "юрист" да притежава юридическа правоспособност, не е поставил ограничително изискване към участниците в процедурата по ЗОП. Липсата на нарушение, като елемент от фактическия състав на нередността, обосновава извод за липса на нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз. Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление па миграционните потоци", приета с ПМС 134 от 2010 г. ;. В този смисъл, като е отменил Решение № РД–02–36–182/14.03.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на ОПРР поради липса на нередност, АССГ е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, на ответника Държавна агенция "Електронно управление", гр. София се дължат разноски по делото в размер на 200 лв. юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 144 от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.