Решение № 5754 от 13.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7204/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 20142020 година срещу Решение 4002 от 15.06.2022 г. по адм. дело 1026/2022 г. по описа на Административен съд - София-град, с което е отменено негово Решение РД-02-36-6 от 11.01.2022 г. за определяне на финансова корекция на Столична община.

Предмет на съдебен контрол пред Административен съд София-град е Решение РД-02-36-6 от 15.06.2022 г. на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година, с което на Столична община е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи, средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по сключения между общината и ВДХ АД, гр. София, договор за възлагане на обществена поръчка от 19.06.2018 година с предмет Строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийна ефективност на обект 3 СОУ Марин Дринов, [улица], район Илинден.

Финансовата корекция е определена за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ във връзка с т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). Осъществено било незаконосъобразно съществено изменение на договора за възлагане на обществена поръчка в хипотеза на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

С определение от 05.09.2022 година по адм. д. 7204/2022 година по описа на ВАС съдебният състав спря производството по делото на основание чл. 267, параграф 3, във връзка с параграф 1, б. б) ДФЕС и чл. 631, ал. 1 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, до произнасяне на СЕС с решение по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, от значение за правилното решаване на настоящото.

Като установи, че по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година е постановено Решение на Съда от 7 декември 2023 година, съставът на Върховния административен съд с определение от 12.12.2023 година на основание чл. 631, ал. 2 ГПК във връзка с чл. 144 АПК възобнови производството по делото и насрочи същото в открито съдебно заседание.

Касаторът, чрез юрк. Любенов, поддържа подадената касационна жалба. В същата релевира възражения за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост.

Ответникът, Столична община, чрез адв. Павлова, изразява становище за валидност, допустимост и правилност на обжалваното съдебно решение.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Като съобрази установената фактическа обстановка, становищата на страните и решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 година по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция приема касационната жалба за неоснователна, а обжалваното съдебно решение за валидно, допустимо и правилно, макар и по съображения различни от изложените в него.

За да отмени Решение РД-02-36-6 от 11.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година АС гр. София е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Съдът е приел, че по делото безспорно е установено, че е налице забава при изпълнение на договора за СМР. Обосновал е, че за времето на спиране на строителството, по строежа не се извършват строително-монтажни работи, като спирането на строителството не може да се приеме като удължаване на срока на договора, т.е. като негово изменение. Въз основа на анализ на доказателствата по делото, АС гр. София е направил извод, че не се установява изменение на клаузи на сключения договор за възлагане на обществена поръчка, а се касае за неточно изпълнение. Поради това е направил и извод за липса на нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки, за което да се определи финансова корекция. Без правно значение, според съда, е и какви са били основанията за спиране на строителството и дали те са били непредвидими за страните; както и дали възложителят е упражнил правото си неустойка.

Касационната инстанция намира за правилен изводът на АС гр. София, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Страните не спорят, а и изводите на АС гр. София съответстват на доказателствата по делото, в частта в която РУО установява, че:

1. В изпълнение на проект, финансиран със средства от ЕСИФ община Столична е провела обществена поръчка с предмет по ОП 13 Строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийна ефективност на обект 3 СОУ Марин Дринов, [улица], район Илинден.

В документацията по поръчката, т.2.4. е посочено, че максималният срок за изпълнение, предложен от участниците в календарни дни по ОП 13 е 340 календарни дни, като започва да тече от датата на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, и приключва с подписване на Акт Образец 15. Посочено е също, че в случай, че участник предложи срок за изпълнение на строително-монтажните работи (СМР) по-дълъг от максималния, определен от възложителя, ще бъде отстранен от участие в процедурата, тъй като офертата му няма да отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Този срок безспорно е критерий, спрямо който се формира конкурентната среда.

2. Изрично в документацията за обществената поръчка, раздел Методика за определяне на комплексна оценка, е посочено, че Технически критерий за оценяване е Управлението на риска максимално 10 точки, като се оценява и Организацията и начина на изпълнение на строителството максимално 25 точки. Управлението на риска от неблагоприятни метеорологични условия безспорно се явява критерий, спрямо който се формира конкурентната среда.

3. Участникът ВДХ АД, е предложил срок за изпълнение на СМР от 340 календарни дни.

4. Този участник е класиран на първо място.

5. На 19.06.2018 година с ВДХ АД е сключен договор. Срокът за изпълнение на СМР, съгласно чл.3, ал.3 от договора е 340 календарни дни.

Съгласно чл. 13, ал.4 от договора, при неблагоприятни метеорологични условия, което настъпване се удостоверява с официална справка, издадена от НИМХ към БАН, срокът за изпълнение се удължава с посочения в справката период от време.

6. По време на изпълнение на договора са съставени следните актове:

-Акт обр.2 от 09.07.2018 година и Акт обр.15 от 04.10.2019 година, въз основа на които се установява закъснение в изпълнението на договора с 50 календарни дни, като са зачетени периодите на спиране с Акт обр.10/11 по различни причини.

-Акт обр. 10 за установяване на състоянието на строежа при спиране на строителството от дата 30.07.2019 г. и Акт обр. 11 за установяване състоянието на строежа и строително-монтажните работи (СМР) при продължаване на строителството от 01.10.2019 г. Причина за спиране необходимост от извършване на СМР извън обхвата на договора по строителство. Тези актове и периодът на спиране на СМР по тях е отчетен от РУО.

7. В писмо ОД-03-341-1/10.06.2019 година на НИМХ се съдържа метеорологична информация за минимални денонощни температури на въздуха и вида на падналите валежи за района на гр. София, по дати и месеци за периода 01.12.2018 година 31.05.2019 година. От приложените към писмото Таблици 1 е видно, че през месеците декември 2018 година, януари, февруари и март 2019 година валежите са били предимно от дъжд, сняг, дъжд и сняг, а през месеците април и май 2019 година са били от дъжд. От приложената към писмото Таблица 2 е видно, че измерените минимални температури през месеците декември 2018, януари и февруари 2019 година са били предимно отрицателни, като в някой дни са отчетени температури до -11,2 градуса -12,6 градуса.

По делото е представен и приет като доказателство Сертификат за форсмажор 015/02.07.2019 година, издаден от БТПП, видно от който ВДХ АД е било в обективна невъзможност в периода 01.12.2018 година 31.05.2019 година да изпълнява СМР по договора, една от причините за което са лошите метеорологични условия.

Като прилага Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, касационната инстанция приема, че член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като съществено по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни.

В настоящия случай в административния акт органът не посочва изрично кои са писмените доказателства, от чието съдържание се установява съгласуване на волята на страните за изменение на договора за възлагане на обществена поръчка. Независимо от горното касационната инстанция приема, че съдът дължи анализ на доказателствата по делото, за да се направи или да се отрече извода за постигнато между страните споразумение за незаконосъобразно изменение на съществен елемент от договора за възлагане на обществената поръчка.

В случая, от представените по делото писмени доказателства не се установява съгласуване на волята на страните за изменение срока за изпълнение на СМР, както счита административният орган. Съображенията в подкрепа на този извод са следните:

Спорът между страните касае срокът от 50 дни неблагоприятни метеорологични условия, за които не е съставен Акт обр.10 за спиране на строителството, но през който период не са извършвани СМР по обекта, като се поставя въпроса, дали с този срок е изменен като удължен срока за извършване на СМР от 340 дни в полза на изпълнителя и по този начин дали е нарушен икономическия баланс по поръчката?

По делото не се спори, че за периода от 50 дни не са съставени актове обр. 10 по реда на Наредба 3/31.07.2003 година. Съдът обаче констатира, че такива актове не се изискват съгласно сключения между страните договор за обществена поръчка. Съгласно чл. 13, ал. 4 от договора за възлагане на обществена поръчка (в същия смисъл е и проектодоговорът, който е част от документацията) при неблагоприятни метеорологични условия, чието настъпване е удостоверено с официална справка, издадена от Националния институт по метеорология и хидрология към БАН (НИМХ-БАН), срокът за изпълнение се удължава с посочения в справката период от време. По делото са представени метеорологични справки на НИМХ-БАН, издадени по искане на изпълнителя на обществената поръчка за периода 01.12.2018 година 31.05.2019 година, както и Сертификат за форсмажор 015/02.07.2019 г., издаден от Българската търговско-промишлена палата (БТПП) отново по искане на изпълнителя на обществената поръчка.

Административният орган не оспорва данните от посочените по-горе справки. Но отбелязва, че:

1. Спрямо максималния срок от 340 дни се формира конкурентната среда;

2. Методиката за оценка включва подпоказател Управление на риска максимална оценка 10 т. Предмет на този подпоказател са уменията за анализ, оценка и набелязване на мерки за управление на идентифицираните от възложителя рискове, които е възможно да настъпят при изпълнение на обществената поръчка, един от които е появата на неблагоприятни метеорологични условия. Т.е. неблагоприятните метеорологични условия за извършване на строително-монтажните работи не представляват абсолютно основание за удължаване на срока на договора, а риск, който следва да бъде съобразен при организацията на работата от потенциалния изпълнител. Също така самият възложител би следвало да отчита времето, в което поръчката ще се изпълнява, и при определяне на срока и да предвиди времеви буфер, който да включва подобни естествени затруднения на работния процес.

3.Дори и в клауза от договора да е предвидена възможност за удължаване на срока за изпълнение на СМР поради неблагоприятни метеорологични условия, условието няма никакви граници на тези неблагоприятни метеорологични условия, като стойности на валежи, температури и прочие, поради което дава неограничена свобода на страните за удължаване на срока за изпълнение на СМР.

Касационната инстанция приема, че така изложените аргументи не отчитат конкретните факти и обстоятелства, релевантни за разрешаване на настоящия спор:

На първо място, аргумент 3 е неотносим към спора за изменение на договора, тъй като в случая не се оспорва необоснован критерий/възможност за спиране на изпълнението на СМР, а се оспорва налице ли е незаконосъобразно изменение на договора съобразно така заложените в документацията условия, спрямо които е формирана конкурентната среда.

По отношение на останалите 2 аргумента:

При положение, че неблагоприятните метеорологични условия са предвидени като основание за удължаване на срока на изпълнение на СМР още в проекта на договора, а той е част от документацията по поръката, то това основание е било предварително ясно за всеки, който би проявил интерес да участва в обществената поръчка и не са налице ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. В случая не се ограничава участието на заинтересованите икономически оператори в обществената поръчка и същите са равнопоставени към момента на подаване на офертите си (в този смисъл Решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, т. 71). Действително за оценка на техническите предложения е предвиден подпоказател Управление на рисковете, като в примерното им изброяване е включен риск Поява на неблагоприятни метеорологични условия. По този показател обаче избраният изпълнител е можел да получи максимално възможен брой 10 точки, които не са се отразили върху класирането в конкретната хипотеза.

Срокът за изпълнение на строителството е съществен елемент на договора за възлагане на обществена поръчка. Договореностите между страните са за изпълнение на СМР в срок от 340 календарни дни. Риска от просрочване поради неблагоприятни метеорологични условия е оценяван при оценка на Техническото предложение, като безспорно към този момент е формирана конкурентната среда. Но в случая изрично в документацията по поръчката в частта на Проекта на договор е предвидено, че срокът за изпълнение на СМР се удължава при неблагоприятни метеорологични условия, удостоверени с официална справка на НИМХ. На всички участници в поръчката е било предварително обявено и ясно, че при неблагоприятни метеорологични условия срокът за изпълнение на СМР може да бъде удължен с тези дни. В случая не е оборена доказателствената сила на представените справки от НИМХ. Неблагоприятните метеорологични условия дори и в случая да не представляват непредвидени обстоятелства по смисъла на ЗОП, са основание за удължаване на срока за изпълнение на СМР и спрямо тази договорна клауза е формирана конкурентната среда. Впоследствие, спирането на СМР-та, поради неблагоприятни метеорологични условия, дори и да не е в хипотеза на непредвидени обстоятелства, не е и в хипотеза на нарушение на чл. 116, ал.1, т.7 във връзка с ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП. Това е така, тъй като не са въведени допълнителни условия, които не са били известни на останалите участници в процедурата по поръчката или които да са били приложени само спрямо спечелилия участник и в негов интерес. Съгласно Решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година неблагоприятните метеорологични условия не могат да са основание за изпълнение на строителството извън срока, когато не са предвидени в документацията, уреждаща процедурата за възлагане на обществената поръчка. В случая обаче такова предвиждане е осъществено, като те са основание за спиране на СМР, каквото е извършено, без да са оборени констатациите за неблагоприятни метеорологични условия за извършване на СМР на открито.

Неоснователно е възражението на РУО, че в случая дните с неблагоприятни метеорологични условия следва да се включат в общия срок за изпълнение на строителство. Напротив, чл. 13, ал.3 от договора говори за липса на основание за надвишаване на срока по договора от 340 дни, по чл.3, ал.3 от същия договор, само при обстоятелствата по ал.3, но не и при обстоятелствата по ал.4 от същия договор, където са неблагоприятните метеорологични условия.

Изследването на цялото поведение на страните по договора, включително съставените в хода на изпълнение писмени доказателства (справки от НИМХ, Сертификат за форсмажор и други), чиято доказателствена сила не е оборена, не сочат на извод, за който са оставени писмени следи, за съгласуване на волите на страните по договора в насока намерение за изменение на съществен негов елемент, а именно срока на изпълнение на строителството.

Като е достигнал до същия краен извод, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски за касационна инстанция. Столична община представя списък с разноски, представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 27 500 лева. По направеното възражение от касатора за прекомерност, според състава на съда, фактическата и правна сложност на спора не съответства на сочения размер, като същият следва да бъде намален на 10 000 лева, при съобразяване на релевантните за определянето му обстоятелства, като брой съдебни заседания, фактическа и правна сложност на спора, процесуална активност на страната, както и размера на адвокатското възнаграждение за първа инстанция.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд