Решение № 7958 от 22.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4883/2018 г.

Решение № 7958 от 22.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4883/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две жалби, първата-подадена от "Рефан България" ООД, със седалище гр. Пловдив, представлявано от управителя А. Попов, чрез процесуалния представител адв. А. Иванова, втората-от «Парфен" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Г. Калоянчев, чрез процесуалния представител адв. П. Славов, двете-срещу Решение № 263/08.03.2018 г., постановено по преписка № КЗК- 510/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него КЗК установила извършено нарушение от страна на "Парфен" ООД " по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от Закона за защита на конкуренцията и за него е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 3 300 лева /т. 1 от диспозитива на решението/, постановила прекратяването му(т. 2), незабавно изпълнение на решението в частта относно прекратяване на нарушението (т. 3 и установила, че дружеството не е извършило нарушение по чл. 31, по чл. 35, ал. 1, по чл. 35, ал. 2 и по чл. 29 от ЗЗК /т. 4/. Жалбоподателят "Рефан България" ООД счита оспореното решение в частта, в която е прието, че дружеството «Парфен" ООД не е извършило нарушение по чл. 35, ал. 1 и по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК за незаконосъобразно, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 от АПК. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК с основно твърдение за незадълбочена проверка на изложените от искателя факти, като се оспорват решаващите изводи на КЗК относно липсата на нарушение по двата състава на ЗЗК от страна на ответното дружество. Оспорващото дружество твърди, освен това, че КЗК неправилно и необосновано игнорирала факта на осъществена нелоялна конкуренция - имитация на стъкленици на предлаганата наливна парфюмерия с основна характеристика, отличаваща неговата наливна парфюмерия в контекста на начина на маркетиране на продукта, , т. е. на използваната характерна амфора, в която се продават самите парфюми, като в магазините на РЕФАН амфорите с наливни парфюми са подредени една до друга в две редици и дружеството е защитило визията на налагания от него продукт, който е негов "отличителен знак" чрез обекти на индустриална собственост. Настоява, че е налице освен имитация на стъклениците /защото формата на контейнерите на ответното дружество в изключително голяма степен копирало формата на неговите изделия/, но и че е налице имитация на цялостния бизнес модел - концепцията на Рефан с представяне на различните парфюмни изделия в стъкленици за наливна парфюмерия, подредени една до друга, вместо в единични опаковки, използвана изцяло и възпроизведена по идентичен начин/, както и « изключителното сходство в наименованието на бранда, под който се предлага наливната парфюмерия на ответника, особено при изписването му на латиница (PARFEN), което име е композирано от идентични букви посредством тяхното разместване, с ефект на изключително сходно звучене, предвид присъствието непосредствено една до друга на съседните букви "Р" и "R" в началото на думата, и окончание с идентичен фонетичен състав - "fen и "fan". Намира за незаконосъобразно решението и в частта, че продуктите гъба- пилинг на "Парфен" ООД не имитират познатия на пазара идентичен продукт на «Рефан», въпреки че "Парфен" ООД избрало идентична форма и цветови комбинации като тези на "Рефан България" ООД, вече добре познати на пазара, т. е. разпространява продукти с идентичен дизайн на защитения дизайн на "Рефан България" ООД, а и потребителят лесно можел да бъде заблуден. Излага подробни разсъждения, обосноваващи извод за наличие на тези твърдяни в неговото искане нарушения, като счита, че органът по конкуренция не извършил правилна преценка на доказателствата по делото, а и не събрал служебно допълнителни такива. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК в оспорената част и да върне делото като преписка за повторно разглеждане от КЗК със задължителни указания по прилагане и тълкуване на закона. Иска присъждане на разноски съобразно приложен списък-само за д. т. и депозити за вещи лица. В откритото съд. заседание на ВАС дружеството, представлявано от адв. Андреева, и в писмено становище поддържа жалбата и оспорва жалбата на "Парфен" ООД. Жалбоподателят "Парфен" ООД счита решението в частта, в която е установено извършено от него нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от Закона за защита на конкуренцията за незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 АПК. Твърди, че КЗК неправилно преценила доказателствата по делото и въз основа на тях извела неверен извод относно наличие на конкурентни отношения между двете дружества, предвид опериране на различен продуктов пазар -продажбата на взаимозаменяеми продукти-искателят-на тоалетни води, а той-на парфюми и следователно не се намира в конкурентни отношения с участниците на този пазар, вкл. с молителя. Твърди, че неправилно е определен процесният период на нарушението, за което е санкциониран, че не е взето предвид оспорването на Констативен протокол от 27.04.2017 г., и че публикуваната на подстраницата "за Нас", на сайт www. parfen. bg информация не е доказано да е от него. По отношение на извода на КЗК, че "Парфен" ООД е осъществило нарушение по чл. 32, ал. 1, при това, при неконкретизирана хипотеза на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК, твърди липса на съставомернос, както и че КЗК, в противоречие с доказателствата по делото, неправилно извела решаващ извод за наличие на такова, като необосновано бил игнориран фактът, че публикуваната на този сайт информация е само с информативен, а не и с рекламен характер. Настоява, че публикацията на неговия сайт не може да се квалифицира като реклама по смисъла на ЗЗК, а само като съобщение от информативен характер, а и асоциацията на дружеството с Германия, немски произход, немско качество, контрол от немско седалище касаела само мястото, където е възникнала идеята, а не мястото на производство на парфюмите "Парфен" ООД, освен че се касае за публикувани послания, свързани с общо представяне и ретроспекция на създаването на производството на наливна парфюмерия и марката "Парфен" ООД. По тези съображения твърди липса на съставомерност за нарушението, за което му е наложено наказание и основание за последното, неправилно определено като не особено тежко, вместо правилното-леко. На последно място счита, че при определяне размера на имуществената санкция КЗК не е взела предвид тежестта на конкретното нарушение /ако въобще се приеме, че е налице такова/, необуславяща налагане на максималното наказание. Иска отмяна на решението в оспорените части, алтернативно-намаляване на размера на наложената санкция по т. 1 от решението в размер под 2 % от нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година, предхождаща постановяването на решението на КЗК. В о. с. з. на ВАС "Парфен" ООД, представлявано от адв. Славов, и в писмено становище поддържа жалбата, претендира направените по делото разноски и оспорва жалбата на " Рефан България" ООД. Ответникът по жалбите - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрк. Кантарев оспорва жалбите по съображения, че фактическите констатации и правните изводи в решението кореспондират изцяло с доказателствения материал по преписката. По същството на спора моли ВАС да отхвърли оспорването на административния акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на " Парфен" ООД. Върховният административен съд намира жалбите за допустими, като подадени от надлежни страни, в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по съществото им, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Административното производство пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК по искане на "Рефан България" ООД за установяване на извършени нарушения по чл. 31, чл. 33, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на "Парфен" ООД, гр. Софияи налагане на на предвидените имуществени санкции. По отношение на относимите към настоящия спор въпроси молителят твърдял, че "Парфен" ООД, гр. София, в нарушение на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2, извършвало заблуждаваща реклама, тъй като на интернет- страницата си се рекламира с информация, която квалифицирало като невярна и заблуждаваща и че може да повлияе върху икономическото поведение на клиентите, основно подведени относно факта на разпространение на парфюми, чието производство е свързано с Германия -чрез изразите, използвани от началото " идеята за Парфен в немския град Саарлуис", впоследствие "концепцията за компания съчетаваща немската прецизност" и накрая "дружество успешно оперира на българския пазар под строгия контрол на седалището в Германия», т. е. че цялостното внушение на рекламното послание по начина на неговото представяне е заблуждаващо и може да подведе потребителите. На следващо място, по относимите за настоящия спор въпроси твърдял, че "Парфен" ООД, гр. София, в нарушение на чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, извършвало имитация при презентиране на собствените парфюми, чрез имитация на стъклениците, като формата на контейнерите на ответното дружество в изключително голяма степен копирала формата на изделията на молителя, имитация на цялостния бизнес модел - концепцията на Рефан с представяне на различните парфюмни изделия в стъкленици за наливна парфюмерия, подредени една до друга в редици, вместо в единични опаковки, възпроизведена по идентичен начин и предвид изключителното сходство в наименованието на бранда, под който се предлага наливната парфюмерия на ответника, особено при изписването му на латиница (PARFEN), като името било композирано от идентични букви посредством тяхното разместване, с ефект на изключително сходно звучене, особено с оглед непосредствено поставяне една до друга на съседните букви "Р" и "R" в началото на думата, и наличието на окончание с идентичен фонетичен състав - "fen "fan" ("фен"/"фан"). На второ място- имитация и на продукта сапуни/гъби, с твърдение, че продуктите на "Парфен" ООД имитират цветовата комбинация и формата на самия продукт - гъба пилинг, като имитират концепцията на познатия на пазара продукт - Рефан. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа. В хода на производството пред административния орган той идентифицирал страните, изискал съответна информация от трети лица, вкл. от Патентното ведомство, събрал и обсъдил многобройните относими във връзка с предмета на спора доказателства. Информацията е подробно описана в решението и част от нея е търговска тайна /папка № 2 от приложенията/. По отношение на относимите към спора въпроси органът по конкуренция установил, че двете дружества са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК. По отношение на възражението за липса на конкурентни отношения между страните към относимия момент КЗК съобразила, че осъществяват търговска дейност, свързана с разпространение на парфюмерийни и козметични продукти -марките Рефан/Refan, съответно "Парфен/Parfen", на един и същи продуктов пазар, поради което счела, че това обстоятелство ги поставя в конкурентни отношения и е обективна предпоставка за прилагане на текстовете на глава VII от ЗЗК. Въз основа на извършеното проучване, по чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК КЗК установила от фактическа страна, че от м. март 2014 г., до постановяване на решението/08.03.2018 г. на интернет страницата на дружеството www. parfen. bg в раздел "За нас" са публикувани следните рекламни послания: "Идеята за ПАРФЕН възниква през далечната 1990 година в семейството на младия предприемач Петер Фредрих Вензел от китния немски град Саарлуис. Повлиян от типичния за истинска французойка, нестихващ интерес на жена му към скъпите парфюми, той решава да намери начин да зарадва жена си Никол. Така възниква концепцията за компания съчетаваща немската прецизност и френската изтънченост и традиции в парфюмерията. Единствената цел на ПАРФЕН е да достави достъпно качество с гарантиран произход ". Това послание счела за подвеждащо по своята същност и представляващо заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК, предвид връзката с Германия- чрез изразите " идеята за Парфен в немския град Саарлуис и концепцията за компания, съчетаваща немската прецизност и накрая, че дружество успешно оперира на българския пазар под строгия контрол на седалището в Германия", без наличието на каквито и да било доказателства в подкрепа на тези твърдения. Преценила, че това твърдение безспорно създава спекулативно възприятие у потребителя за връзка с "високо немско качество, характерно за продуктите, произведени в Германия", което би могло да въведе в заблуждение потребителите за произход и производствени практики, контролирани от седалище в Германия, без това да отговаря на действителното положение, в резултат на което да има необосновано конкурентно предимство при реализацията на неговите стоки на пазара. По фактическия състав на нарушението на нормата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК органът по конкуренция съобразил, че най-напред е необходимо да се установи наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, която съгласно легалната й дефиниция, е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Предвид горното, КЗК приела, че от страна на "Парфен" ООД е осъществен съставът на нарушението по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Относно размера на санкцията КЗК отчела специфичния характер на извършеното деяние и негативния ефект върху конкуренцията, при съобразяване със сравнително дългата продължителност на поведението, съставляващо нарушение/4 години/, като преценила нарушението като не особено тежко по смисъла на т. 17. 2 а от Методиката за определяне на санкциите, предвид ефекта от некоректното поднасяне на рекламните послания. Не установила отегчаващи отговорността обстоятелства по смисъла на чл. 18 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г. и с Решение № 900/17.11.2015 г. на КЗК, но установила едно смекчаващо отговорността обстоятелство-а именно, че последиците от извършеното нарушение не са в състояние да повлияят значително на конкурентната среда и по този начин да изкривят потребителското търсене, което очевидно не отчела, защото обосновала извод, че размерът на имуществената санкция следва да се определи на 5 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството, реализирани през финансовата година, предхождаща постановяването на решението на КЗК - 2016 г., т. е. да възлиза на 3 300 лв. (три хиляди и триста лева), иначе казано- в размера на предвидения в закона максимум от 5 % от размера на тези приходи. От друга страна, отново с оглед твърдението за извършени нарушения по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, изразяващи се в имитация в посочените по-горе две форми -по отношение на предлагането на стъкленица (амфора) и сапуни-гъби с марката Parfen, счела че не противоречат на добросъвестната търговска практика. Този извод обосновала, като посочила, че стъклениците, поради специфичното им предназначение (съхранение), а и поради факта, че процесният процукт не се предлага на пазара на дребно, а само се излага на рафтовете в магазините, надлежно брандирани със съответните марки, не влияе на избора на потребителя при покупка на парфюм, а и защото формата на тези съдове не разкрива такава отличителност у крайния потребител, че последният да я свърже с конкретен производител, в това число и с искателя, т. е. че поради липсата на имитация на разгледаните съдове за съхранение, начинът на предлагане на наливна парфюмерия в магазинната мрежа на "Парфен" не имитира цялостния бизнес модел - концепцията на Рефан. Пак за имитацията, но вече за сапуни-гъби установила, че "Рефан България" ООД предлага такива продукти /сапуни-гъби/ чрез верига от специализирани магазини под марката "Refan" и ги е регистрирало като обекти на индустриална собственост със защита на формата и опаковката им с хартиен етикет в комбинация, но два общностни промишлени дизайна са заличени поради липса на новост, което от съществено значение при преценката за наличие на имитация, с оглед на което съобразила, че не може да приеме, че потребителите свързват продукта сапун-гъба именно с производителя Рефан. Въпреки това, осъществила дължимото сравнение с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се възприема и счела, че външният вид на тези продукти създава различно визуално впечатление по отношение на формата и размера, както и че само концептуалното сходство между предлаганите от двете страни в производството продукти не може да обоснове извод за прилика, която да е в състояние да въведе в заблуждение потребителите относно произхода и/или производителя характеристики на съответната стока по начин, по който да се повлияе негативно върху конкурентната среда. Съобразила, че възможността за заблуда е сведена до минимум защото продуктите на ответното дружество се предлагат единствено в собствената му магазинна мрежа, която е брандирана с марката Parfen и, че за да закупят посочените продукти, потребителите са наясно в кой обект пазаруват и кой е техния производител, а и най-вече защото самите продукти са означени с етикет, на който с големи букви е посочена съответната марка "Parfen". По тези съображения КЗК приела, че не е осъществен фактическият състав на нарушение по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "Парфен" ООД. Разгледани по същество, първата жалба е изцяло неоснователна, а втората е частично основателна /само в частта за размера на наложената санкция/ по следните съображения: Обжалваното решение е постановено от компетентен орган, в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. 2 и 3 ЗЗК и при спазване на изискванията за кворум регламентирани в чл. 59 от ЗЗК. Издадено и в законоустановената форма, в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК и при правилно прилагане на приложимия материален закон досежно осъществени, респ. неосъществени състави на нарушенията и неговата цел. Въз основа приобщените към преписката доказателства, КЗК е извела обосновани изводи относно релевантните за спора обстоятелства. По жалбата на "Рефан България" ООД: Не намира опора в закона твърдението, че неправилно КЗК приела, че не са осъществени двата състава на нарушенията по 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК – имитация, на плоскостта на антиконкурентното право съгласно ЗЗК, доколкото действията на "Парфен" ООД не са осъществени в противоречие с добросъвестната търговска практика и не увреждат или могат да увредят интересите на конкурентите в отношенията помежду им, т. е. не са нарушили специалните разпоредби на ЗЗК. С оглед данните по преписката ВАС намира, че с обжалваното решение КЗК обосновано и мотивирано е приела, че не са налице тези два фактически състава на нарушенията по глава Седма от закона, и правилно и законосъобразно не е ангажирала отговорността на дружеството за поведение, представляващо нелоялна конкуренция -недобросъвестна търговска практика в посочените й по-горе две форми. Разпоредбата на ал. 1 на чл. 35 от ЗЗК забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиването или на използването, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата, а тази на ал. 2 забранява използване на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите и/или на потребителите. В тази връзка ВАС, по искане на "Рефан България" ООД, формулирано в 9 точки, и по искане на "Парфен", формулирано в 2 точки, допусна и изслуша две съдебно-технически експертизи по индустриална собственост, съответно, изготвена от вещото лице В. Пендичев. /л. 144 от делото/, оспорена от адв. П. Славов и повторно заключение- от вещото лице Б. Френкев/л. 285 от делото/. Като се съобрази с разпоредбата на чл. 202 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, съдът обсъди неоспореното заключение на вещото лице Б. Френкев, заедно с другите доказателства по делото. Прецени го за добросъвестно изготвено и го кредитира. Изводите в него, по същество потвърждаващи тези на КЗК, прецени за съответстващи на доказателствата по делото и закона. С оглед обстоятелството, че предлагането на първия вид от процесните продукти е осъществявано от стъкленица(амфора), последната, поради специфичното й предназначение –за съхранение, а и поради факта, че не се предлага на пазара на дребно, а само се излага на рафтовете в магазините, при това-надлежно брандирани със съответните марки, обоснован е изводът на органа по конкуренция, че не влияят на избора на потребителя при покупка на парфюм. Освен това формата на тези съдове, обусловена от предназначението им, не създава такава отличителност в съзнанието на крайния потребител, че последният да я свърже с конкретен производител, в това число и с "Рефан България" ООД, т. е. при липсата на имитация на разгледаните съдове за съхранение (амфора), начинът на предлагане на наливна парфюмерия в магазинната мрежа на "Парфен" не имитира цялостния бизнес модел - концепцията на Рефан. Горният извод се налага от т. 4 и т. 5 от повторното заключение на вещото лице Б. Френкев/с поясненията на л. 9 от него/, изрично сочещо, че при направените проучвания и кумулативен анализ е налице сходство между използваните съдове (т. н. стъкленици) за съхранение на парфюми от ответника и регистрираните марки рег. № 75055 и рег. № 009578981, но в ниска степен, с уточнението, че стъклениците, използвани в търговските обекти на "Рефан България" ООД и тези, използвани от "Парфен" ООД, следват сходна концепция за презентация на парфюма напълнен в тях и имат еднакво предназначение в точките на продажби. Съдът съобрази и отговора на въпроса по т. 2 от задачите, поставени от "Парфен" ООД, че последното използва в своята търговска дейност съдове за съхранение на наливни парфюми (т. н. стъкленици), които са защитени чрез Европейски дизайни под номера RCD 004009223-0001, RCD 004009223-0002, RCD 004009223-0003, RCD 004009223-0004, RCD 004009223-0005, RCD 004009223-0006 и RCD 004009223-0007. Обоснован е изводът на органа по конкуренция и по отношение на твърдяната имитация на сапуни-гъби, предвид обстоятелството, че "Рефан България" ООД предлага тези продукти чрез верига от специализирани магазини под марката "Refan" /и онлайн магазин от 2010 г. / и ги е регистрирало като обекти на индустриална собственост със защита на формата на самата гъба-сапун и множество варианти на опаковка и хартиен етикет в комбинация, но вече два общностни промишлени дизайна са заличени поради липса на новост, което е от съществено значение при преценката за наличие на имитация, поради което не може да приеме, че потребителите свързват продукта сапун-гъба /в множество варианти/ именно и само с производителя "Рефан". При сравнение с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се възприема, настоящият състав намира, че външният вид на тези продукти създава различно визуално впечатление по отношение на формата и размера/освен, че действително само концептуалното сходство между предлаганите от оспорващите дружества продукти не може да обоснове извод за прилика, която да е в състояние да въведе в заблуждение потребителите относно произхода и/или производителя на съответната стока по начин, който да повлияе негативно върху конкурентната среда/. Решаващо значение тук следва да се отдаде на факта, че възможността за заблуда е сведена до минимум защото продуктите на ответното дружество се предлагат единствено в собствената му магазинна мрежа, която е брандирана с марката Parfen и че за да закупят посочените продукти, потребителите знаят в кой обект пазаруват и кой е техния производител, а най-вече защото самите продукти са означени с етикет, на който с големи букви е посочена съответната марка (Parfen), указваща техен производител, както впрочем изрично се признава и от молителя в неговото искане/л. 3 от адм. преписка/. Горният извод се налага от т. 7-11 от повторното заключение на вещото лице Б. Френкев/с поясненията на л. 21 от него/, изрично сочещо, че взети в своето единство, отличителните и доминиращи елементи /в случая със средна степен на сходство/формират общата представа за дадена стока у потребителите, но от таблицата с триизмерни знаци на "Рефан България" ООД несъмнено се установява, че отличителните елементи на продуктите сапуни-гъби са етикетите им, които в най -висока степен спомагат за осъществяване на основната функция на марките, а именно отличаването им от останалите сходни на пазара. Настоящият състав съобрази крайния извод в заключението, че триизмерните запазени знаци на "Рефан България" ООД и тези, използвани, от "Парфен" ООД, са със средна степен на сходство, но създават различно общо впечатление- отнасят се за идентични стоки, но разгледани в тяхната цялост и среда на предлагане, двете марки не са в състояние да предизвикат у потребителя заблуда до степен на асоцииране с един и същ икономически субект. По тези причини, а и с оглед останалия доказателствен материал, съдът не възприе заключението на вещото лице Пендичев, че сходството в размера на сравняваните продукти, в тяхната опаковка (прозрачно целофаново фолио), наличието на хартиен етикет, а също и сходството в предназначението на продуктите, придавало отличителност на пилинг -гъбата на жалбоподателя. Съвкупната преценка на посочените характеристики не води до извод, че разглежданите стоки са с уникалност и разпознаваемост, които да ги свързват с жалбоподателя, още повече, че самото вещо лице е посочило наличието на различия в цвета и дизайна на опаковките/етикетите, с ясно обозначение на търговеца, но при извеждане на извода за наличие на оригиналност, напълно е игнорирало това обстоятелство, както и другото-че поне трима производители произвеждат такива пилинг сапуни - гъби, от същите материали, със същите размери и форми и с цветове от обичайната цветова гама на българския пазар. Освен това, по следващите доводи в тази жалба, за състава на нарушението по чл. 35 от ЗЗК е без значение защитата при регистрацията като търговска марка или промишлен дизайн в Патентно ведомство на Р България. Защитата на тази регистрация се осъществява по друг ред, а не по реда на ЗЗК. Константна е практиката на Върховния административен съд, че релевантен за приложимостта на чл. 35 от ЗЗК не е фактът на наличието или липсата на права по реда на ЗМГО, а фактът дали марка, използвана от един конкурент, има определена известност на пазара, така че друг конкурент да има интерес от имитацията. Затова и представените писмени доказателства и изградените във връзка с тях твърдения за наличието на защитени регистрирани търговски марки от Рефан, за висящи и приключили спорове пред Патентно ведомство, неприключили пред СГС, ВАС, Общия съд на ЕС, са ирелевантни за настоящия спор, поради което не следва да бъдат обсъждани. Затова изводът за неосъществен състав на имитация е обоснован и законосъобразен. Решението е постановено при правилно приложение на материалния закон досежно твърдяните, но неосъществени състави. Обосновани и законосъобразни са изводите на КЗК в тази част на решението, предвид приетото, че не са извършени посочените в него нарушения. Неоснователни са и твърденията в жалбата, че КЗК не извършила задълбочена проверка на фактите по случая. Даже напротив, в оспореното решение са изложени самостоятелни мотиви по отношение на всеки от твърдяните състави. По тези съображения ВАС намира искането в тази жалба за отмяна на решението в посочените части и за връщане на преписката за установяване на нарушения по 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, за неоснователно. Втората жалба -тази на ""Парфен" ООД е частично основателна /само в частта за размера на наложената санкция/, по следните съображения: Твърденията в жалбата, че не е осъществен съставът на нарушението по чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК, за което е наложена имуществена санкция, са неоснователни. Като неоснователно настоящият състав преценява твърдението, че органът по конкуренция в настоящия случай стигнал до неправилни изводи за съответния пазар, тъй като от значение за установяване приложението на разпоредбите от глава VII от ЗЗК е търговската дейност на двете дружества, несъмнено свързана с разпространение на парфюмерийни и козметични продукти- марките Рефан/Refan, съответно "Парфен/Parfen", която осъществяват на един и същи продуктов пазар, и което обстоятелство ги поставя в конкурентни отношения. Затова релевираното възражение, че КЗК неправилно приела наличие на конкурентни отношения между страните, а те липсват, защото нямало продажба на взаимозаменяеми продукти-искателят-на тоалетни води, а той-на парфюми/защото се добавя по искане на клиента и есенция/, е неоснователно, т. е. налице е обективна предпоставка за прилагане на законовите текстове на посочената глава от закона. Противно на твърдяното в тази жалба, решението е правилно, постановено след задълбочено проучване на конкурентите на релевантния пазар и тяхното поведение, при спазване на административнопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон. КЗК е събрала относимите за спора доказателства и ги анализирала поотделно и в съвкупност, като така обосновала правните си изводи. По отношение на твърдението за неточно определен процесен период следва да се посочи, че с оглед представените доказателства, че "Parfen" е осъществил рекламиращата си дейност си на www. parfen. bg от създаването си през м. 03. 2014 г. до момента на решението на КЗК, съдът намира, че правилно е определен този период за процесен. Основният довод, че "Парфен" ООД не е осъществило нарушение по чл. 32, ал. 1, при това, при неконкретизирана хипотеза на чл. 33, ал. 2 от ЗЗК, защото публикуваната на сайт www. parfen. bg информация е само с информативен, а не и с рекламен характер, т. е. публикацията на неговия сайт не може да се квалифицира като реклама по смисъла на ЗЗК, а само като съобщение от информативен характер, се опровергава от изводите по т. 1 от задачите, поставени от "Парфен" ООД от повторното заключение на вещото лице Б. Френкев/с поясненията на л. 22 -25 от него/, изрично сочещо, че обобщен, анализът на съдържанието на подсайтовете на "Парфен" ООД сочи, че характерът на информацията в тях е рекламно-информационен. Впрочем такива са и изводите на вещото лице В. Пендичев. Горното води до извод за неоснователност и на възражението, че асоциацията на дружеството с Германия, немски произход, немско качество, контрол от немско седалище касаела само мястото, където е възникнала идеята, а не мястото на производство на парфюмите "Парфен" ООД, и че се касае за публикувани послания, свързани с общо представяне и ретроспекция на създаването на производството на наливна парфюмерия и марката "Парфен" ООД. С оглед буквално възпроизведеното по-горе съдържание на рекламното послание на "Парфен" ООД, е налице въвеждане в заблуждение и заблуждаваща реклама, предвид начина на представяне на дейността на това дружество, свързана с производството и разпространението на парфюмерийни продукти с марката "Парфен/Parfen" в интернет пространството. Правилно е прието, че това дружество е осъществило нарушението по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, тъй като не е спазило забраната за заблуждаваща реклама. Съгласно чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига. Необходимо е това подвеждане да е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на лицата т. е., да създаде мотивация у тях да закупят определена стока или да ползват дадена услуга, или да се въздържат от закупуване на стока, или ползване на услуга на конкурент. Съгласно ал. 2 на цитирания член, заблудата, която възниква, може да е по отношение на характеристиките на стоките или услугите; цената или начина на образуването й; условията за доставка или изпълнение; както и по отношение на данните за рекламодателя или рекламиращия. Правният извод който се налага е, че за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация: 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. Релевираното основно възражение на жалбоподателя за липса на първия, а и на втория елемент от състава на това нарушение, настоящият състав преценява за неоснователно, тъй като в случая посланието, в неговата цялост с внушенията, които създава у потребителите, е подвеждащо по своята същност и представлява заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 32, във връзка с чл. 33 от ЗЗК - чрез изразите " идеята за Парфен в немския град Саарлуис и концепцията за компания, съчетаваща немската прецизност и, че дружеството успешно оперира на българския пазар под строгия контрол на седалището в Германия", предвид несъществуващата връзка с Германия, т. е. при пълна липса на доказателства в тази насока. Противно на твърдяното в настоящата жалба, това твърдение безспорно създава спекулативно възприятие у потребителя за връзка с високо немско качество, характерно за продуктите, произведени в Германия, което би могло да въведе в заблуждение потребителите за произход и производствени практики, контролирани от седалище в Германия, в резултат на което има необосновано конкурентно предимство при реализацията на неговите стоки на пазара. Правилна е преценката на органа по конкуренция, че посоченото рекламно послание не е достоверно и има вероятност да въведе потребителите в заблуждение. Този несъмнен извод не се променя от допуснатата и изслушана от ВАС- по искане на този оспорващ, съдебно-икономическа експертиза, изготвена от вещото лице А. Пендичева/л. 137 от делото/. Като се съобрази с разпоредбата на чл. 202 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, съдът не възприема заключението на това вещо лице, което, обсъдено заедно с другите доказателства по делото, макар и добросъвестно изготвено, приема за неотносимо към настоящия спор. Този извод се налага от обстоятелството, че в него са изследвани наличие или не на осчетоводени разходи за рекламни услуги –въпрос, некасаещ нито един от елементите на състава на нарушението. В тази връзка съдът съобрази и чл. 1, ал. 1 от ЗЗК, където е посочена основната цел на закона - КЗК да съблюдава за спазване на конкуренцията като обективно явление и то както за реалната, така и за потенциалната конкуренция. Решението е постановено при правилно приложение на материалния закон досежно осъществен състав на нарушението по ЗЗК. Правилно е прието, че това дружество е осъществило нарушението по чл. 32, ал. 1, ЗЗК, при съобразяване с легалната дефиниция, дадена в чл. 33, ал. 1 от ЗЗК. Жалбата, обосноваваща твърдения, че дружеството не е осъществило този състав на нарушението, за което му е наложена имуществена санкция, е неоснователна. По изложените съображения ВАС намира, че с обжалваното решение КЗК обосновано и мотивирано е приела, че е налице фактическия състав на това нарушение по глава седма от закона, и правилно и законосъобразно е ангажирала отговорността на дружеството за поведение, представляващо недобросъвестна търговска практика. Нито един от тези изводи не се разколебава от доводите в жалбата и тези, развити от жалбоподателя в съдебното заседание на ВАС, нито от представената писмена защита. Решението в тази част е законосъобразно, а жалбата срещу него се преценява като неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава в тази част следва да се отхвърли. Жалбата е частично основателна обаче в частта на размера на наложената имуществена санкция. Възраженията, че тя е необосновано висока и в крайна сметка не кореспондира с тежестта на нарушението, са основателни. Настоящата съдебна инстанция счита, че размерът й е определен неправилно, т. е. е необосновано завишен. С оглед приетия за законосъобразен извод на КЗК за извършено от жалбоподателя нарушение на ЗЗК, то обосновано, на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК, му е наложена имуществена санкции за не особено тежко нарушение. Последната е определена в максималния размер. В тази връзка и предвид разпоредбата на т. 17 а от методиката за определяне на санкции, визираща размер на имуществената санкция за не особено тежки нарушения до 5 %, органът по конкуренция неправилно не е отчел установеното от него едно смекчаващо отговорността обстоятелство-а именно, че последиците от извършеното нарушение не са в състояние да повлияят значително на конкурентната среда и по този начин да изкривят потребителското търсене. Затова съдът счита, че размерът на тази санкция, изчислен като 5% от размера на нетните приходи от продажби, реализиран през предходната финансовата година, е завишен и не кореспондира на характера на допуснато нарушение. Направеното в тази връзка алтернативно искане, в частта досежно размера на тази санкция е основателно. Съдът съобрази, че размерът на санкцията има превантивен и възпиращ ефект, но не следва да се изолира от сложилите се обществено-икономически фактори и следва да се преценява съобразно конкретното финансово състояние на търговските субекти в конкретната икономическа ситуация. Намира също, че в случая съответният размер следва да се определи на 2, 5 % от нетните приходи от продажби на търговеца, реализирани през финансовата 2016 г., т. е. на средния размер и да възлиза на 1650 лв. В този смисъл оспореното решение следва да се отмени в частта относно наложената санкция по чл. 32, ал. 1 ЗЗК за размера над 1650 лв. до определения от КЗК размер, т. е. че санкция в размер, възлизащ на 1650 лева в конкретния случай би била справедлива и обоснована, така че от една страна да има превантивен и възпиращ ефект за нарушителя, а от друга да не осуетява възможностите му да осъществява дейността си. Не е налице твърдяното като смекчаващо отговорността обстоятелства, а именно за съдействието, което дружеството е оказало на КЗК по време на извършеното разследване, тъй като няма данни то да е активно, извън обхвата на задължението за съдействие по ЗЗК, по смисъла на чл. 18 а от Методиката. Другите твърдяни като смекчаващи отговорността обстоятелства, са недоказани, освен, че първите две са обсъждани с оглед съставомерността и не могат да се преценят като такива, а последното- за липсата на вредни последици, с оглед характера на нарушението, е ирелевантно по въпроса. С оглед изхода на правния спор, при съобразяване с факта на оставено в сила решение в частта за недопуснати, респ. допуснати нарушения и частично отменено /само в частта на санкцията на втория оспорващ, и частично за размера й/, неоснователни са претенциите на жалбоподателите за присъждане на направени съдебни разноски. С оглед своевременно направеното от процесуалния представител на КЗК искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят на тази страна направените по делото разноски по 200 лв. за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. 2 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение