Решение № 10601 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7270/2013 г.

Решение № 10601 от 12.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7270/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по четири касационни жалби против Решение № 490 от 8.05.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-355/394/2013 г. както следва:

1.Консорциум "Звук и светлина" представляван от Десимир Атанасов с участници в обединението "Кейбъл Тех" ООД, представлявано от Десимир Атанасов и "ПИП Електроникс" ЕООД, представлявано от Петър Петров, чрез процесуален представител адв. Милянков обжалва решението на КЗК като неправилно като по съществото на доводите може да се направи извод за оплаквания за нарушения на материалния закон и необоснованост- отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че консорциумът неправилно е отстранен от участие в процедурата, тъй като е отговарял и допълнително изпълнил всички изисквания на Възложителя посочени в документацията за участие. Претендира отмяна на решението на КЗК, респ. на възложителя в частта му, в която е отстранен от участие и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата. Претендира направените до момента разноски.

1. "ВАХС" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Христо Абаджиев чрез процесуален представител адв. Ангелова обжалва решението на КЗК като неправилно в частта, с която е прието, че дружеството законосъобразно е отстранено от по-нататъшно участие в процедурата. В жалбата са развити множество доводи за съществено нарушение на процесуалните правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата.

1. "ФАКТОР-ТС" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Веселин Тодоров обжалва решението на КЗК като неправилно в частта, с която е прието, че дружеството законосъобразно е отстранено от по-нататъшно участие в процедурата. Обстоятелствено са релевирани доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата.

1. Община Трявна, представлявана от кмета на общината в качеството й на възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 от ЗОП, чрез процесуален представител адв. Е. Колева обжалва решението на КЗК като неправилно в частта, с която е отменено решението на възложителя за избор на изпълнител. Твърди се, че КЗК неправилно и необосновано е приела, че са били налице основания за отстраняване на класирания на първо място консорциум "Звук и светлина" тъй като консорциумът с участващите в него две търговски дружества е доказал минимално изискуемите икономически, финансови и техническите възможности. В жалбата са развити множество доводи за съществено нарушение на процесуалните правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради които претендира отмяна на решението в обжалваната част.

Ответникът КЗК не ангажира становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби на Консорциум "Звук и светлина" и на Община Трявна и за неоснователност на касационните жалби на "ВАХС" ЕООД и "ФАКТОР-ТС" ЕООД.

С обжалваното понастоящем решение на КЗК е отменено Решение № 107/15.03.2013 г. на кмета на община Трявна за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработване и монтаж на комплексна електронна система с общ сървър включваща: рекламно-информационна система за културно и историческо наследство на Трявна с електронна атракционна система за спектакъл "Звук и светлина" по изпълнение на проект: "Трявна - градът, в който се ражда красотата", открита с Решение № 551/04.12.2012 г. на възложителя, по жалбата на "ВАХС" ЕООД, гр. София и е постановено връщане преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на участниците в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в настоящото решение.

Със същото решение е оставена без уважение жалбата на "ФАКТОР-ТС" ЕООД, гр. София, срещу Решение № 107/15.03.2013 г. на кмета на община Трявна за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, на на кмета на община Трявна са възложени направените от "ВАХС" ЕООД разноски в производството пред КЗК и са оставени без уважение искането на "ФАКТОР-ТС" ЕООД и искането на кмета на община Трявна за възлагане на направените в производството разноски.

За да постанови този резултат, КЗК обстоятелствено се е мотивирала по отношение законосъобразността на процедурата спрямо всеки един от участниците, както и по отношение изводите в решението на възложителя.

Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби като подадени от надлежни страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението за процесуално допустими. Разгледани по същество касационните жалби на консорциум "Звук и светлина" и Община Трявна са основателни, а касационните жалби на "ВАХС" ЕООД и "ФАКТОР-ТС" ЕООД са неоснователни по следните съображения:

По отношение жалбата на "ВАХС" ЕООД:

Представеният с първоначалната оферта от "ВАХС" ЕООД сертификат за управление на качеството ISO 9001:2008, действително не било видно дали сертифициращият орган има акредитация да сертифицира. Правилно в съответствие с чл. 68, ал. 8 от ЗОП комисията при възложителя е предоставяла възможност на участника да отстрани несъответствието, като е изискала от него да представи доказателство, че сертифициращият орган има право да сертифицира в съответствие с изискванията на ISO 9001:2008. В срок жалбоподателят е представил отговор, към който е приложил единствено сертификат BG 452/13, издаден от друга сертифицираща организация - Джи Си Ес България (Global Certification Services) за съответствие с изискванията на ISO 9001:2008, издаден на 28.01.2013 г. и валиден до 27.01.2016 г.

Комисията при възложителя, а впоследствие и КЗК законосъобразно са приели, че приложеният допълнително сертификат има характер на нов документ, което е несъответствие с критериите за подбор, а не липса на документ, при която е допустимо представянето на нов документ, аргумент ал. 8, на чл. 68 от ЗОП. Съгласно нормата на чл. 68, ал. 9 от ЗОП, участниците представят на комисията съответните документи в срок 5 работни дни от получаване на протокола по ал. 7, както и, че нямат право да представят други документи освен липсващите и тези за отстраняване на несъответствията, посочени в протокола на комисията.

Следователно "ВАХС" ЕООД е представил документ различен от изисканите от комисията, с което неговата оферта не е отговаряла на предварително обявените условия за участие, поради което правилно е предложен в протокол № 4 от комисията за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП от процедурата. Като е достигнала до същите изводи, КЗК в тази част е постановила правилно решение. Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане на процедурата, които в случая са довели до отстраняването на този участник. Понастоящем не се твърдят нови доводи и не се сочат доказателства, които да налагат различни от тези изводи.

По отношение жалбата на"ФАКТОР-ТС" ЕООД: Участникът е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, тъй като не отговаря на поставените от възложителя изисквания, а именно: След разглеждане документите, комисията при възложителя е изискала участникът да представи коректно попълнен съгласно изискванията на възложителя "Списък на квалифициран изпълнителски състав, който ще бъде на разположение за срока на изпълнение на договора", от който да е видно кои са лицата определени за позициите: специалист осветителна техника - минимум един, специалист озвучителна техника - минимум един, специалист електронни системи - минимум един, и монтажници на професионална техника и др. - минимум един. В срок този участник е представил допълнителни документи, но при прегледа им е установено, че следва да бъде отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, тъй като не отговаря на поставените от възложителя изисквания. В съответствие с приложимото право - чл. 54, ал. 1 от ЗОП, съгласно която при изготвяне на офертата всеки трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия е установено, че в допълнително представения списък участникът действително е посочил конкретно лице за съответната позиция, но за "специалист озвучителна техника" не е посочено нито едно лице. Не са приложени и доказателства за квалификацията на Димитър Филчев "специалист осветителна техника" и Владимир Вълков "специалист електронни системи". При тези обстоятелства съобразно чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, комисията е предложила за отстраняване този участник от процедурата, тъй като не е представил някой документите по чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП, уреждащ съдържанието на офертата, а именно офертата трябва да съдържа доказателства за технически възможности и/или квалификация, какъвто е и списъка на квалифицирания персонал за изпълнение на поръчката. В тази върза КЗК правилно е възприела изводите на възложителя, че този участникът отговаря на изискването на възложителя и правилно е отстранен от участие.

Възраженията и на този жалбоподател по съществото на спора и оплакванията във връзка с наведените касационни основания са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане на процедурата, които в случая са довели до отстраняването на този участник. Понастоящем не се твърдят нови доводи и не се сочат доказателства, които да налагат различни от тези изводи.

Касационните жалби на консорциум "Звук и светлина" и Община Трявна са сходни по наведените доводи, поради което съдът ще се произнесе по основателността им в съвкупност, а именно:

Основния спор и понастоящем е относно дали и доколко консорциумът е изпълнил предварително обявените икономически, финансови и технически условия по см. на § 1, т. 19а от ДР на ЗОП на възложителя, съдържащи се в обявлението и документацията за участие.

Част от изискванията за подбор на участниците са посочени в Раздел III.2.2 от обявлението или Раздел III т. 2. Изисквания за доказване на икономически и финансови възможности под т. 2.2 от документацията за минимално ниво на икономическите и финансови възможности и документите, с които се установява наличието им, а именно: " Участникът да е реализирал оборот от изпълнение на услуги, сходни с предмета на настоящата обществена поръчка общо за предходните три години в размер на не по-малко от 1 000 000 лв. (един милион лева) без вкл. ДДС или в зависимост от датата, на която е учреден или е започнал дейността си. Документи за доказване на тези обстоятелства: Копие от отчета за приходи и разходи и от годишния счетоводен баланс за последните години (2009, 2010, 2011 г.) или някоя от съставните му части, когато публикуването им се изисква от законодателството на държавата, в която Участникът е учреден или е започнал дейността си. Това изискване не се прилага за участниците, които са регистрирани в Търговския регистър и са публикували годишните си финансови отчети и Декларация по чл. 50, ал. 1, т. З за общия оборот и за оборота от извършени услуги, с предмет сходен с предмета на поръчката за последните три финансово приключени години (2009, 2010, 2011 г.) или в зависимост от датата, на която Участникът е учреден или е започнал дейността (Приложение № 10). Уточнено е, че "За сходни с предмета на настоящата обществена поръчка, Възложителят ще приема следните услуги: изграждане на рекламно-информационни системи и системи за озвучаване и художествено осветяване".

Друга част са изискванията за минимално ниво на техническите възможности по Раздел III.2.3 Технически възможности от обявлението или Раздел III т. З Изисквания за доказване на технически възможности и квалификация под т. З.4 от документацията и документите за установяването им са: "Участникът трябва да е изпълнил през последните три години, включително до крайния срок за подаване на оферти, минимум един договор със същия или сходен предмет с предмета на обществената поръчка, а именно - изграждане на рекламно-информационни системи и системи за озвучаване и художествено осветяване. Документи за доказване на тези обстоятелства: Списък на договорите за услуги с предмет, сходен с предмета на поръчката изпълнени от участника през последните 3 години, включително до крайния срок за подаване на оферти (Приложение № 11А ).

В конкурсната документация двата вида изисквания за подбор на участниците са идентично разработени в раздел III - Изисквания към участниците, точки 2.2 и т. З.4 и за двете изисквания изрично е посочено, че когато участникът е обединение, условието за подбор е относимо към обединението, като цяло.

От представените по делото документи и данните от Протоколите на комисията при възложителя е видно, че КЗК е анализирала договорите, но в необосновано и неправилно с оглед въведените изисквания е сумирала представения списък на договорите, които се изискват за доказване на техническите изисквания. Възложителят е изисквал минимум един договор със същия или сходен предмет с предмета на обществената поръчка, а именно "изграждане на рекламно-информационни системи и системи за озвучаване и художествено осветяване".

В чл. 50, ал. 1, т. З ЗОП са посочени документите, които възложителя може да изисква за доказване на икономическите възможности, включително и информация за общия оборот и за оборота от услуги, сходни с предмета на обществената поръчка за последните приключени три години. Документите, с които участниците са били длъжни да установят неговото наличие е Декларация Приложение № 10 за общия оборот и за оборота от извършени услуги, с предмет сходен с предмета на поръчката за последните три години 2009 г.; 2010 г.; 2011 г. или в зависимост от датата на която участникът е учреден или започнал дейността си. В двете части на приложението са включени справка за общия оборот от дейността; справка за оборота от подобни на предмета услуги.

В чл. 51, ал. 1, т. 1 ЗОП са посочени документите, които възложителя може да изисква за доказване на техническите възможности, а именно списък на договорите за услуги с предмет, сходен с предмета на поръчката изпълнени от участника през последните три години, включително до крайния срок за подаване на оферти. Декларацията по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП за основните договори отново за последните три години, но включително до крайния срок за подаване на офертите се придружава и от препоръки за добро изпълнение.

Решението на КЗК в частта за отстраняване на консорциум "Звук и светлина", поради това че оборотът от услуги, сходни с предмета на поръчката не отговаря на предварително обявените условия на възложителя е необосновано, тъй като изводите на КЗК не съответстват на действителното правно положение в процеса на установяване на фактите и извличане на правните последици от тях, а именно: Видно от документацията за участие и обявлението, възложителят е въвел изискване в раздел III т. 2. "Изисквания за доказване на икономически и финансови възможности" 2.1 Участникът да е реализирал сумарно за последните 3 години 2009, 2010 и 2011 - общ оборот от 1500 000 лв., 2.2. и оборот от изпълнение на услуги сходни с предмета на поръчката не по-малко от 1 000 000 лв. Дадено е и определение за понятието сходни обекти. Изрично в обявлението и документацията са посочени документите, с които се доказват тези обстоятелства, а именно 1. копие от отчета за приходи и разходи и от годишния баланс за 2009, 2010 и 2011 г. и 2. декларация от участника по чл. 50, ал. 1, т. З за общия оборот и за оборота от извършени услуги с предмет, сходен с предмета на поръчката. Същите следва да са придружени с Приложение № 10 като в случая консорциум "Звук и светлина" е представил Приложение № 10, както за консорциума така и за участниците в него "Кейбъл Тех" ООД и ПИП "Електроник" ЕООД. В него участникът е посочил през последните 3 години 2009, 2010 и 2011 г. общ оборот 2 215 465.74 лв. и оборот от услуги с предмет сходен с предмета на поръчката за Консорциума е равен на сбора от декларираните обороти на двамата участника в него на 1 796 000 лв. По този начин с декларацията участникът е доказал, че е изпълнил изискването на възложителя по отношение икономически и финансови възможности, в частта му да е реализирал оборот от сходни услуги за последните 3 години (2009 г., 2010 г. и 2011 г.) минимум за 1 000 000 лв. като няма въведено изискване това обстоятелство да се доказва със списък на договори, със съответни стойности, които да се събират.

Обосновано е възражението в тази връзка, че извършването на допълнителни изчисления, относно пресмятане на стойностите на договори със сходен предмет, са незаконосъобразни, тъй като водят до допълване на офертата на участника.

На следващо място е основателен довода за необоснованост в изводите на КЗК и по отношение изпълнението от консорциум "Звук и светлина" на изискването "Участникът трябва да е изпълнил през последните три години, включително до последния срок на подаване на офертата поне един договор с предмет, сходен с предмета на поръчката".

Към това изискване е дефинирано понятието за сходни услуги, като е посочено, че се доказва с Приложение № 11А - списък на договорите с предмет, сходен с предмета на поръчката. Целта е от този списък да се види, че наистина участникът е изпълнил поне един договор сходен с предмета на поръчката, съгласно определението за сходни услуги, тоест с това Приложение № 11А, с този списък се доказва само опита и техническите възможности на кандидата, а не общият оборот от договори, сходни с предмета на поръчката.

В Приложение № 11А, както и в обявлението и документацията, възложителят е посочил, че договорите могат да са изпълнявани до срока на подаване на офертата, в случая до 01.02.2013 г. Това обстоятелство не е съобразено от КЗК при постановяване на решението. В конкретния случай участник "Консорциум - Звук и светлина" в Плик № 1 е представил Приложение № 11А - Договори, списък със сходни обекти, което е обективирано в протоколите от работата на комисията, която съгласно чл. 68, ал. 9 от ЗОП може да изисква допълнителни доказателства за да се установи, че участникът е изпълнил поне един договор с предмет сходен с предмета на поръчката. Такива не са изисквани като оборота от сходни договори в размер на 1 000 000 лв. е бил доказан от участника още с Приложение № 10.

В тази връзка необосновано и неправилно КЗК по този показател е сумирала представените договори, с които участника доказва изискването за техническите си възможности, тъй като още комисията при възложителя с Протокол № 4 от 04.03.2013 г. е установила, че в тези 16 договора има поне 1 отговарящ на изискванията на техническите възможности и квалификацията на изпълнителя, т. е. че е изпълнил поне 1 договор с сходен предмет съгласно изискванията на Възложителя.

На следващо място в тази връзка КЗК неправилно е извършила пресмятане на сумите от договорите, с които участникът доказва само техническите си възможности подточка 3.4 от Раздел III от документацията, като неправилно са отхвърлени и договори за 2012 г. тъй като в обявлението и документацията е посочено, че в списъка за договори, доказващи изпълнението на сходни обекти могат да се включат договори до крайния срок на подаване на офертата, т. е. могат да се включат договори за 2012 г. и за месец януари 2013 г. Дори не е било нужно участникът да посочва всички договори с сходен предмет, той може да посочи само един договор отговарящ изискванията на Възложителя.

Оборота от сходни договори е доказан с Приложение № 10, а изискването за изпълнение на минимум 1 договор със сходен предмет е доказано с Приложение № 11А и допълнително представените доказателства без значение стойностите на посочените в Приложение № 11А договори. При проверка на документите за подбора в плик № 1, конкурсната комисия не е констатирала нередовности досежно приложенията - по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Не се установява и разминаване между декларираните от участника приходи на дружеството от сходна дейност за 2009, 2010 и 2011 г. в представената в офертата му декларация относно оборота на дружеството за последните три финансови години и оборота на дружеството от сходна дейност и представените документи.

По тези съображения в тази част така постановеното решение на КЗК е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. З от АПК, които ангажират като последица отмяната му. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което въпросите по съществото на спора могат и следва да бъдат решени от настоящата инстанция като след отмяна на решението на КЗК, в частта, с която е отменено обжалваното решение на възложителя, следва да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на "ВАХС" ЕООД против Решение № 107/15.03.2013 г. на кмета на община Трявна за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, както и в частта за разноските, които за възложени на кмета на община Трявна, а в останалата част относно жалбата на "ФАКТОР-ТС" ЕООД, като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в настоящето касационно производство и съобразно осн. чл. 143, ал. 3 АПК е основателна претенцията за присъждане на разноски от процесуалния представител на Община Трявна в размер на 1000 лева и на Консорциум "Звук и светлина" представляван от Десимир Атанасов с участници в обединението "Кейбъл Тех" ООД, представлявано от Десимир Атанасов и "ПИП Електроникс" ЕООД, представлявано от Петър Петров - в размер на 3000 лева. Същите са направени - платени в брой видно от приложените договори за правна помощ. Възражението за тяхната прекомерност се преценява като неоснователно с оглед действителната правна и фактическа сложност на спора в протеклото производство.

По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,